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공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하여도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아닌지 여부(적극)

민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 본문에서 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도 단서에서 ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 같은 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어, 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다.

민법 제1072조 제2항, 공증인법 제33조 제3항

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지방법원1991.11.8. 선고 91나5646 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채증법칙 위배의 점에 대하여, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 망 소외 1이 판시 유언의 공증을 함에 있어서 스스로 친족인 소외 2를 증인으로 참여하게 한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 위법사유가 있다고는 보여지지 아니하므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다 할 것이다. 법리오해의 점에 대하여, 민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도(본문), ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 위 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어(단서), 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 유언공증의 경우에는 공증인법 제33조 제3항 단서의 규정이 적용될 수 없다는 소론 주장은 채택할 바 못된다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준