특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건

변론종결후 시행된 기록검증에 대한 검증조서가 적법한 증거가 될 수 있는지 여부

변론종결후 지정된 검증기일에 시행한 기록검증에 대한 검증조서를 증거로 사용함은 법률위반이다.

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합605 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 단기 2년, 장기 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 115일씩 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 【이 유】피고인들 및 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 모두 전과가 없고 다만 이 사건에 있어서 피고인 1이 8회, 피고인 2가 5회의 범행을 일시적으로 행한 것일 뿐 달리 절도의 상습성을 인정할만한 자료가 없음에도 불구하고 이사건 범행의 회수와 수단만 가지고 피고인들에게 절도의 상습성을 인정한 원심은 상습범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인들은 모두 전과없는 사람들로서 공소외 1이나 공소외 2 등의 꼬임에 빠져 이사건 범행들을 저지른 것이고 이제 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에도 피고인 1에 대하여 징역 단기 3년, 장기 4년, 피고인 2에 대하여 징역 3년을 선고한 원심은 그 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심판결이 적법히 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들에 의하면, 피고인 1은 1981. 5. 12.부터 같은해 10. 1.까지의 4개월 20일, 피고인 2는 같은해 8. 27.부터 같은해 10. 1.까지 1개월 5일이라는 극히 짧은 시일내에 피고인 1은 8회, 피고인 2는 5회에 걸쳐 공장의 창문을 뜯거나 준비한 열쇠로 자물쇠를 열고 들어가 미싱등 기계류만을 절취하는 같은 수법으로 이사건 각 범행을 누행, 반복한 사실을 인정할 수 있고, 그 인정사실에 따르면 피고인들에게는 절도의 습벽이 있다고 인정되므로 피고인들을 상습범으로 다스린 원심판결은 옳고 거기에 논지와 같은 상습범의 법리오해등 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 항소이유는 받아들일 수 없다. 그런데 피고인들의 양형부당의 항소이유에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결 및 일건 기록에 의하면 원심은 1982. 1. 22. 제1차 공판기일에 검사신청의 형사기록검증을 채택하는 증거조사 결정을 하고, 그 검증기일을 1982. 1. 30. 10:00로 지정한 뒤 위 공판기일에 곧바로 변론을 종결하고 위 변론종결후인 지정된 검증기일에 변론을 재개하지 아니한 채 피고인들의 출석없이 검사 및 피고인들의 국선번호인만의 출석하에 검증을 시행한 후 1982. 2. 5.에 이르러 판결을 선고하였고, 위 검증조서를 그 판시 범죄사실의 증거로 삼고 있는바, 이는 원심이 변론종결후에 증거조사를 하고 그 증거조사 결과에 대한 피고인들의 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하지 아니하여 피고인들에게 그 권리보호에 필요한 증거조사를 신청할 기회를 주지 아니한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 위와 같이 변론이 종결된 상태에서 수집된 자료를 증거로 하여 사실을 인정하는 법률위반의 잘못을 범하여 그 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이에 피고인들의 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 이에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지중 원심법원의 검증조서를 빼고 서울지방법원 남부지원 81고단4904 채공식에 대한 형사 제1심 소송기록 표지사본 및 검사 작성의 채공식에 대한 피의자신문조서 사본을 더하는 외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위는 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는바, 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 초범이거나 이사건 범행과 동종의 전과가 없는 아직 나이어린 사람들로서 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다는 점등의 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 각 형기범위내에서 처단하기로 하되 피고인 1은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조를 적용하여 피고인 1을 징역 단기 2년, 장기 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 115일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이정락(재판장) 윤전 신성철