3개 이동통신사업자의 부당한 공동행위 및 (사)한국정보통신진흥협회의 사업자단체 금지행위에 대한 건

1. 피심인 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스는 이들 간 번호이동 가입자 순증감 건수가 특정 사업자에게 편중되지 않도록 각 사의 판매장려금 수준을 공동으로 조정하는 것과 같은 방법으로 국내 이동통신 서비스 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니된다. 2. 피심인 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스는 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다. 가. 과징금액 1) 에스케이텔레콤 주식회사 : 38,806,000,000원 2) 주식회사 케이티 : 29,919,000,000원 3) 주식회사 엘지유플러스 : 27,664,000,000원 나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내 다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국 3. 피심인 에스케이텔레콤 주식회사, 주식회사 케이티, 주식회사 엘지유플러스가 유통점에 지급하는 특정 단말기 또는 특정 서비스 가입과 관련한 판매장려금 허용범위를 공동으로 결정하는 방법으로 경쟁을 부당하게 제한하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제40조 제1항 제2호를 위반하였다는 혐의 및 피심인 사단법인 한국정보통신진흥협회가 회원사들이 유통점에 지급하는 특정 단말기 또는 특정 서비스 가입과 관련한 판매장려금 허용범위를 회원사들과 함께 공동으로 결정하는 방법으로 경쟁을 부당하게 제한하여 같은 법 제51조 제1항 제1호를 위반하였다는 혐의에 대해서는 심의절차를 종료한다.

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 에스케이텔레콤 주식회사(이하 'SKT'), 주식회사 케이티(이하 ’KT’), 주식회사 엘지유플러스(이하 'LGU’) 1 는 전기통신사업법 제6조 제1항 2 에 따라 과학기술정보통신부 장관에게 등록하고 전화, 인터넷 등의 전기통신 역무를 제공하는 전기통신사업을 영위하는 자로서 각각 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 3 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다. 2 피심인 한국정보통신진흥협회(Korea Association for ICT Promotion, 이하 'KAIT’)는 방송통신발전기본법 제15조 제1항 4 에 근거하여 설립된 정보통신사업을 영위하는 사업자들로 구성된 단체로서 법 제2조 제2호의 규정에 따른 사업자단체에 해당한다. 나. 피심인 일반현황 3 피심인 통신 3사 및 피심인 KAIT의 일반현황은 다음과 같다. * 출처: 심사보고서 소갑 제5-1호증 5 , 제5-3호증, 제5-5호증 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 심사보고서 소갑 제5-7호증 다. 시장구조 및 실태 6 1) 이동통신서비스 시장 개요 4 이동통신 서비스는 전파를 사용하는 무선통신기술을 기반으로 사용자 간의 통신을 제공하는 서비스로서, 사용자는 단말기를 휴대하고 단말기와 고정된 지점 간 또는 단말기 상호 간을 연결하여 음성, 데이터 영상 등을 송ㆍ수신하는 서비스를 의미한다. 5 이동통신 네트워크는 이동통신 단말기와 무선 기지국 설비 간의 가입자 회선 구간(무선 구간)인 무선접속 네트워크(access network), 무선 기지국 설비와 이동통신 교환기 간이나 이동통신 교환기와 교환기 간의 유선 중계회선 구간인 코어망(core network)으로 구성된다. 6 이동통신의 수요가 음성 중심에서 데이터 중심으로 지속적으로 발전함에 따라 관련 이동통신 기술도 지속적으로 진화하였다. 즉, 1세대(1G)의 아날로그 셀룰러 시스템에서 2세대(2G), 3세대(3G) 디지털 이동전화 시스템을 거쳐 현재 상용화되고 있는 4세대(4G) 및 5세대(5G) 초고속 인터넷 무선통신 기술로 발전하였다. 이동통신 기술 국제표준의 단계별 주요 특징은 다음과 같다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: KAIST, 「5G 기술ㆍ산업 현황 및 향후 비전」, 2020 2) 국내 이동통신서비스 시장 가) 국내 이동통신서비스 사업자 현황 7 이동통신서비스는 유선통신서비스의 가입자 선로 및 중계에 해당하는 구간에서 주파수를 이용하여 제공하는 서비스이므로 전파자원의 희소성으로 인해 설비기반 이동통신 사업자(MNO: Mobile Network Operator)의 수가 일정 수준으로 제한되는 특성이 있으며, 이에 따라 관련 시장에 과점적 구조가 형성되어 있다. 2010년 3월 전기통신사업법 제38조 7 에 따른 도매제공제도가 도입된 이후 통신 3사로부터 통신망을 임대하여 서비스를 제공하는 이동통신 재판매 사업자(MVNO: Mobile Virtual Network Operator, 소위 '알뜰폰 사업자’)가 시장에 진입할 수 있게 되었다. 8 국내 이동통신서비스 시장은 1984년 SKT(구 한국이동통신)의 독점체제로 시작하여 1996년부터 신세기통신이 영업을 개시하면서 복점 체제가 되었다. 이후 1997년 한국통신프리텔(KTF), LG텔레콤, 한솔PCS가 이동전화 서비스를 개시하면서 5개사 경쟁체제가 되었다가, 2001년 5월 KTF가 한솔PCS를 합병하고 2002년 SKT가 신세기통신을 합병하면서 3사 경쟁체제가 구축되었다. 이후 2009년 KT와 KTF가 합병하여 현재의 KT가 출범하였고, 2010년 LG텔레콤, LG데이콤, LG파워콤이 합병하여 현재의 LGU가 출범하였다. 9 현재 국내 설비기반 이동통신 사업자(MNO)로는 피심인 통신 3사가 영업 중이고, 이동통신 재판매사업자(MVNO)로는 2023년 6월 기준 81개 사가 영업 중이다. 10 2023년 9월 기준 이동통신 가입회선 수는 약 8,260만 건이고, 시장점유율은 SKT 38.0%, KT 21.5%, LGU 22.1%, MVNO 18.4% 이다. * 출처: 무선 통신서비스 통계 현황(과학기술정보통신부, 2023. 9월) 나) 국내 이동통신서비스 시장 현황 (1) 가입회선 현황 11 국내 이동통신 서비스 가입회선 수는 2006년 4,020만 건에서 매년 지속적으로 증가하여 2022년 6월 기준 7,512만 건으로 2006년 대비 86.9% 증가하였고, 추계 인구 대비 보급률은 140.8% 수준이다. 이 중 휴대전화 가입회선 수는 5,555만 건으로, 2010년 이후 태블릿 PC, 웨어러블 장치, 사물지능통신(IoT) 등 휴대폰 이외의 이동통신 회선 가입 건수가 증가하고 있어, 상대적으로 휴대폰 가입회선의 비중이 줄어들고 있는 추세이다. 이동통신 서비스 가입회선 수 추이, 기기 종류별 이동통신 회선 및 비중 현황은 각각 , 과 같다. * 출처: 무선 통신서비스 통계 현황, 통신시장 경쟁상황 평가(2022년도) 기기 종류별 이동통신 회선 수 및 비중 추이 (단위: 만 명, %) * 출처: 무선 통신서비스 통계 현황(과학기술정보통신부) (2) 시장점유율 현황 (전체회선 기준/휴대폰 회선 기준) 12 2022년 국내 이동통신 서비스 시장의 점유율은 태블릿PC 등 가입자기반 단말장치와 사물지능통신 등을 포함한 전체회선 기준 SKT는 39.8%, KT 22.7%, LGU 20.8%로 통신 3사는 이동통신 서비스 시장의 83.3%를 점유하고 있다. 사업자별 이동통신 시장 전체회선 수 및 점유율 현황(MVNO 포함) (단위: 만 명, %) * 출처: 무선통신사업자 통계 현황(과학기술정보통신부) 13 또한, 가입자기반 단말장치와 사물지능통신 등을 제외한 휴대폰 회선을 기준으로 한 2022년 시장점유율은 SKT 42.0%, KT 24.8%, LGU 20.2%로 통신 3사는 휴대폰 회선을 기준으로 이동통신 시장의 86.9%를 점유하고 있다. * 출처: 무선통신사업자 통계 현황(과학기술정보통신부) (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 무선통신사업자 통계 현황(과학기술정보통신부) (3) 서비스 가입유형별 현황 (기기변경/신규가입/번호이동) 14 이동통신 가입유형별 가입 비중은 2022년 기준 기기변경(50.8%), 신규가입(34.4%), 번호이동(14.8%) 순으로 나타난다. 2014년 초에는 번호이동 가입 비중이 38.9%로 가장 높았으나, 이는 단말기유통법 시행(2014. 10. 1.) 이후 28.3%로 감소하였다. 이후 번호이동 가입 비중은 일정 수준으로 유지되다가 2018년 21.4%로 다시 감소하였으며, 2021년에는 16.7%, 2022년에는 14.8%까지 감소하였다. 반면 동일한 통신사를 이용하면서 단말기만 교체하는 기기변경 비중은 2014년 초 26.2%에서 2022년에는 50.8%로 크게 상승하여 현재 가장 높은 비중을 차지하고 있다. 이동통신 가입유형별 가입 비중 추이는 다음과 같다. * 출처: 무선통신사업자 통계 현황(과학기술정보통신부) 3) 이동통신 단말기 시장 8 가) 이동통신 단말기 특징 15 이동통신 단말기는 이동통신 서비스를 사용하기 위한 장치이므로 이동통신 서비스를 제공하는 이동통신사의 유통 참여가 매우 활발하다. 이동통신 서비스와 단말기는 어느 하나만 가지고는 효용성이 없는 완전보완재에 가까운 특성을 가지므로 이동통신사가 서비스를 판매하면서 단말기를 같이 판매하는 것이 일반적이었다. 특히 이동통신 초기에는 단말기 자체가 통신사에 특화되어 맞춤형으로 제작되는 경우도 많았다. 16 스마트폰의 시대가 본격적으로 열리고 제조사가 이통사의 통제에서 벗어나 대형양판점이나 온라인 등을 활용한 독자적인 유통채널을 구축하게 되면서 제조사 자체 유통채널이 강화되기 시작하였다. 세계적으로는 이통사 채널(Operators) 판매 비중이 1/3, 일반 소매채널(Retailers / Distributors) 판매비중이 2/3로 비이통사 유통점의 판매비중이 큰 반면에, 국내의 경우 이통사 채널 비중이 91%, 일반 소매 채널 비중이 9%로 확인되는 등 단말기 유통 관련 이통사 의존도가 높게 나타난다. * 출처: 국내 이동통신 단말기 유통구조 분석과 5G시대의 정책방향 17 이렇게 국가별로 단말기의 이동통신사 유통 비중이 차이가 나는 이유로는 이동통신사의 커버리지(서비스 이용가능 지역범위), 오프라인 구매 접근성, 온라인 구매 활성화 여부, 지원금 관련 규제, 이동통신 서비스 개시 당시의 여건이나 채택된 표준의 차이 등 여러 가지가 있을 수 있다. 한국과 일본의 경우 상대적으로 이동통신사의 커버리지가 뛰어나고 오프라인 대리점 체계가 잘 구축되어 있어 시장의 변화에도 불구하고 여전히 전통적인 이동통신사의 유통망 활용도가 높다고 볼 수 있다. 나) 이동통신 단말기 제조시장 현황 18 2022년 국내 이동전화 단말기 출하량은 전년 대비 7.2% 감소한 1,447만대로 추정된다. 단말기유통법 시행 전 2,000만대를 상회하던 출하량은 2014년 법 시행 후 크게 하락하였으며, 이후 꾸준한 감소세로 이어져 2022년에는 1,500만대를 하회하고 있다. 단말기와 함께 이용되는 이동통신 서비스의 약정기간이 통상 2년임을 고려하여, 2년 주기 출하량 이동평균을 살펴보더라도 지속적인 감소 추세를 확인할 수 있다. 이는 이동전화 단말기의 보급률이 높아지고 단말기 교체 주기가 길어지면서 관련 시장의 성장이 둔화된 결과로 보인다. 국내 이동통신 단말기 출하량 추이는 다음과 같다. * 출처: Gartner 19 2022년 기준 국내 이동전화 단말기 시장은 출하량 기준 삼성전자가 71.9%로 가장 높은 점유율을 차지하고 있으며, 애플이 2위로 22.8%를 차지하고 있다. LG전자의 경우 2021년 스마트폰 시장에서 철수함에 따라 2022년 점유율이 0.3%까지 하락하였다. 국내 이동전화 단말기 시장점유율 추이는 다음과 같다. * 출처: Gartner 4) 이동통신서비스 및 단말기 유통체계 가) 개요 20 이동통신 서비스 및 단말기 유통체계는 크게 이동통신사업자, 대리점, 판매점, 소비자의 4단계로 구성된다. 즉 통신사가 제조사와 협의를 거쳐 대량으로 구매한 단말기를 자사 이동통신 서비스와 결합 9 하여 대리점 및 판매점을 통해 소비자에게 공급하는 수직적 구조이다. 21 대리점은 이동통신사업자와의 협정에 따라 이동통신사와 이용자 간의 계약 체결 등을 대리 또는 위탁받아 처리하는 자이다. 일반적으로 대리점은 이동통신사가 직접 또는 자회사를 통해 운영하는 직영대리점과 그 외 사업자들이 운영하는 일반대리점으로 구분된다. 대리점은 이동통신사와 직접 계약관계에 있으며, 통상 특정 통신사 서비스만을 전속적으로 취급한다는 점에서 이하에서 설명하는 판매점과 구분된다. 22 판매점은 대리점과의 협정에 따라 이동통신사업자와 이용자 간의 계약 체결 등을 복대리 또는 재위탁받아 처리하는 자를 의미하고, 전문판매점, 인터넷 개인판매, 가판ㆍ특판 등으로 구분할 수 있다. 판매점은 특정 통신사에 국한되지 않고 여러 통신사의 이동통신 서비스 및 단말기를 동시에 취급하는 것이 일반적이다. 나) 대리점 및 판매점의 수익구조 23 이동통신 대리점, 판매점 등 유통업체의 주요 수입원은 판매장려금, 가입자 관리 수수료, 업무 대행 수수료 등으로 구성된다. (1) 판매장려금 24 판매장려금은 단말기 판매에 따라 제공되는 수수료로 대리점 또는 판매점의 수입 중에서 가장 큰 부분을 차지하는 핵심 수익원이다. 「이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률」(이하 '단말기유통법’)은 ①단말기 제조업자가 이동통신사, 대리점 또는 판매점에게 단말기 판매에 관하여 제공하는 모든 경제적 이익, ②이동통신사가 대리점 또는 판매점에게 단말기 판매에 관하여 제공하는 모든 경제적 이익으로 '장려금’을 포괄적으로 규정 10 하고 있다. 이러한 장려금은 대리점 또는 판매점 등 사업자를 대상으로 지급되는 판매촉진 비용이라는 점에서, 단말기를 구매한 최종 소비자에게 지급되는 '지원금’과 구별되는 개념 11 이다. 25 단말기유통법 상에는 규정되어 있지 않지만, 실제 이동통신시장에서는 단말기 제조업자 및 이동통신사 외에 대리점이 판매점에 제공하는 경제적 이익에 대해서도 장려금이라고 부르고 있다. 따라서 장려금은 지급 주체에 따라, ①제조사 장려금, ②통신사 장려금, ③대리점 장려금으로 구분할 수 있다. (2) 관리수수료 등 26 가입자 관리 수수료는 해당 대리점을 통한 가입자가 통신서비스 이용을 지속하는 동안 발생한 요금 수입의 일정 비율( )을 대리점에 지급하는 것이다. 누적 가입자가 많은 대리점의 경우 이러한 가입자 관리 수수료를 통해 중장기적으로 안정적 수익을 창출할 수 있다. 27 한편, 업무 대행 수수료는 통신사들의 고객 서비스(CS) 업무 등을 대행함에 따라 지급되는 수수료이다. 가입자 관리 수수료 및 업무대행 수수료는 대리점에만 지급되며, 판매점에는 지급되지 않는다. 따라서 판매점의 경우 대리점 보다 판매장려금에 더욱 의존하게 되는 구조이다. 이동통신 유통체계 상 판매장려금 등 지급 구조를 도식화하면 아래 와 같다. (표 삽입을 위한 여백) 라. 단말기유통법 1) 제정 배경 28 단말기유통법 제정 이전, 이동통신 단말기 유통시장에는 이동통신사의 불투명하고 차별적인 보조금 12 지급으로 이용자 권익이 저해된다는 문제가 지속적으로 제기되었다. 특히 보조금이 가입 유형, 지역, 구입 시점 등에 따라 다르게 지급되면서 관련 정보에 접근하기 쉬운 이용자는 혜택을 받고 그렇지 않은 이용자는 불이익을 받는다는 점이 사회적 문제로 대두되었다. 아울러 고가요금제 가입, 번호이동을 전제로 단말기 보조금이 지급됨에 따라 불필요한 고가요금제 이용 및 과도한 단말기 교체가 발생하여 가계통신비가 증가하고 자원이 낭비된다는 지적이 있었다. 29 이러한 상황에서 단말기유통법은 단말기 출고가와 보조금 등 관련 정보를 투명하게 공개하고 이용자 간 보조금 차별 등을 금지함으로써, 이동통신 산업의 건전한 발전을 도모하고, 이용자들의 권익을 보호한다는 목적으로 2014. 5. 28. 제정되었으며, 같은 해 10. 1.부터 시행되었다. 30 이후 단말기유통법으로 이동통신사업자 간 경쟁이 저해되고 소비자 편익이 제한된다는 비판이 제기됨에 따라 이동통신사업자 간 자유로운 지원금 경쟁을 보장하여 이동통신서비스 이용자의 후생을 증진하기 위하여 2025. 1. 21. 단말기유통법은 폐지되고, 부당한 이동자 차별 금지조항(제9조 제3항), 방통위의 긴급중지명령 조항(제11조) 등 존속 필요성이 있는 규정은 전기통신사업법으로 이관하였다. 2) 주요 내용 31 단말기유통법에는 지원금의 부당한 차별지급 금지(제3조), 지원금의 공시 및 게시(제4조 제3항), 지원금과 연계한 요금제 및 부가서비스 등 개별계약 제한(제5조), 지원금을 받지 않는 이용자에 대한 요금할인 제공(제6조) 등이 규정되어 있다. 32 지원금의 부당한 차별지급 금지 조항은 가입유형, 요금제, 거주지역, 나이ㆍ신체적 조건에 따라 부당하게 차별적인 지원금을 지급하는 것을 금지하는 내용이다. 원칙적으로 동일한 단말기에 대해 동일한 공시기간에는 이용자 간 서로 다른 지원금을 지급하지 못하도록 하되, 요금제에 따라서는 기대수익에 비례하여 균등한 범위 내에서 차별을 허용하고 있다. 33 지원금 공시 및 게시 조항은 이동통신사로 하여금 판매하는 휴대폰의 출고가, 지원금, 판매가를 공시하도록 하고, 공시한 내용과 다르게 지원금을 지급하는 것을 금지하는 내용이다. 대리점 및 판매점의 경우, 판매하는 모든 단말기에 대하여 이동통신사의 공시 관련 정보 및 추가지원금에 관한 정보를 영업장에 게시하여야 하며, 이동통신사가 공시한 지원금의 15% 범위에서만 대리점 및 판매점이 추가지원금을 제공할 수 있다. 34 한편, 지원금 지급을 미끼로 고가의 요금제, 부가서비스 사용을 강제하는 등 불공정한 개별계약 체결을 제한하는 행위도 금지된다. 아울러 지원금을 받지 않고 이동통신 서비스에 가입하거나 24개월 이상된 단말기로 가입하는 이용자들에 대해서 지원금에 상응하는 추가적인 요금할인을 제공해야 한다는 내용(선택약정 할인) 등도 규정되어 있다. 35 참고로 단말기유통법은 공시한 지원금과 다른 지원금을 지급하거나 차별적으로 지원금을 지급하는 것을 금지할 뿐, 지원금의 상한을 규제하는 내용은 포함하지 않고 있다. 그러나 제정 당시에는 방송통신위원회(이하 '방통위’)로 하여금 지원금 상한액을 고시하도록 하면서, 이를 초과하는 과도한 지원금을 지급하는 행위까지 금지하였다.(법 제4조 제1항 및 제2항) 법 시행 당시, 지원금 상한은 30만 원이었으며, 2015. 4. 8.부터 33만 원으로 상향 조정되었다. 36 그러나 이러한 지원금 상한 규제는 이용자에게 돌아갈 수 있는 편익을 과도하게 제한할 수 있다는 지적이 있어 다른 조항과는 달리 시행일로부터 3년간만 효력을 가지는 일몰 규제 조항 13 으로 규정되었고, 2017. 10. 1.부로 그 효력을 상실하였다. 3) 단말기유통법상 판매장려금 관련 규제 37 앞서 살펴본 바와 같이, 단말기유통법은 주로 이동통신사 등이 이용자에게 지급하는 지원금을 중심으로 규정되어 있다. 이하에서는 이 사건 행위사실과 밀접하게 연관된 판매장려금에 대하여 단말기유통법상 어떠한 규제가 존재하는지 살펴본다. 가) 지원금과 장려금의 구분 38 지원금은 이동통신사 등이 단말기를 구매하는 이용자에게 지급하는 경제적 이익이나, 장려금은 이동통신사 등이 단말기를 판매한 대리점 또는 판매점에 지급하는 경제적 이익이라는 점에서 그 지급 대상이 다르다. 단, 이러한 장려금은 대리점 및 판매점이 다시 이용자에게 지급하는 추가 지원금(공시지원금의 15% 이내)의 재원이 된다는 점에서 지원금과 연관되어 있다. 39 한편, 지원금의 경우 이동통신사 등에 공시의무가 부여되고, 공시지원금의 변경 주기에도 제한이 있다. 즉, 「지원금 공시 및 게시 방법 등에 관한 세부기준」 14 에 따라 이동통신사는 단말기별 공시지원금을 화요일과 금요일에만 변경할 수 있고, 단말기명, 출고가, 지원금, 지원금에 상응하는 요금할인액, 실제 판매가 등을 홈페이지에 공시하여야 한다. 또한 공시 내용과 관련된 정보를 방통위, 대리점 및 판매점에 공시일 전에 제공하여야 한다. 반면, 장려금은 공시지원금과 같은 의무규정이 없어 개별 이동통신사업자 및 대리점의 정책적 판단에 따라 하루에도 몇 차례씩 수시로 변경이 가능하다. 나) 장려금 관련 규제 내용 40 장려금과 관련하여, 단말기유통법상 규제되는 내용은 다음과 같다. 41 첫째, 단말기 제조업자가 '장려금을 제공할 때 이동통신사업자, 대리점 또는 판매점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 지시, 강요, 요구, 유도하는 행위’를 금지(제9조 제2항)한다. 즉 단말기 제조업자가 장려금을 매개로 하여 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하는 것을 금지하는 내용이다. 42 둘째, 이동통신사업자가 '대리점과 협정을 체결할 때 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 지시, 강요, 요구, 유도하는 행위를 하거나 특정 부가서비스 또는 요금제 등을 부당하게 차별적으로 권유하도록 하는 특약 또는 조건을 정하는 행위’를 금지(제9조 제3항)하고 있다. 동 규정은 제조사에 대한 규정과 달리 명시적으로 '장려금’이라는 표현을 사용하지 않았으며, 차별적인 지원금 유도행위를 일반적으로 금지하고 있다. 그러나 대리점 및 판매점이 이용자에게 지급하는 지원금의 주요 재원이 장려금이 될 수 있다는 점을 고려하여, 방통위는 해당 규정 등 15 에 의거, 이동통신사의 장려금 정책을 규제하고 있다. 4) 판매장려금 상향 관련 방통위 제재 사례 43 단말기유통법 시행(2014. 10. 1.) 직후인 2014. 10. 31. 아이폰6 출시와 함께 통신 3사의 유통점들이 단말기유통법상 공시지원금 상한을 초과한 지원금을 소비자에게 제공하면서 이른바 '아이폰6 대란’이 발생하였다. 이에 방통위는 통신 3사 유통점의 공시지원금 초과 지급 행위 및 통신 3사의 대리점에 대한 판매장려금 상향 행위에 대해 단말기유통법 제3조(지원금의 차별 지급 금지), 제4조(지원금의 과다 지급 제한 및 공시) 및 제9조 제3항(차별적인 지원금 지급을 지시ㆍ유도) 위반을 이유로 통신 3사 및 영업담당 임원을 형사고발 16 하고, 통신 3사에 각각 시정명령 및 과징금 8억원을 부과하였다. 17 44 특히 방통위는 이동통신사의 판매장려금 상향 행위에 대하여 ①통신 3사가 판매장려금을 상향 조정할 경우 통신 3사의 서비스ㆍ품질ㆍ요금의 경쟁력에 큰 차이가 없어 불법 지원금으로 사용되는 것이 일반적인 현상이라는 점, ②유통망 관계자가 판매장려금이 30만 원을 초과하면 이는 불법 지원금으로 사용될 가능성이 크다고 진술하였다는 점 등에 근거하여, 통신 3사의 판매장려금 상향 조정 행위를 차별적인 지원금 유도 행위로 판단하여 제재하고, 동 의결 이후 통신 3사에게 판매장려금 30만 원을 시장안정화 기준선으로 권고하기 시작하였다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제1-1호증 * 출처: 소갑 제1-5호증 5) 관련 법원 판단 및 이후 방통위 조치 현황 45 한편, 법원은 '아이폰6 대란’과 관련하여 방통위가 통신 3사의 판매장려금 30만 원 초과 지급 행위를 차별적인 지원금 유도행위로 판단하고 형사고발한 사건 18 에서 무죄판결을 선고하였다. 19 통신 3사가 대리점으로 하여금 부당하게 차별적인 지원금의 지급을 하도록 유인하는 행위를 하였다고 볼만한 사정이나 관련 증거가 없고, 각 대리점 또는 판매점마다 규모와 운영에 따른 비용, 수익구조, 판매 전략은 각기 다른데, 이와 같은 사정을 고려하지 않고 특정한 액수를 넘는 장려금이 지급되면 그 돈이 일률적으로 불법 지원금으로 지급된다고 단정할 수 없다는 취지이다. 46 특히, 법원은 위 사건과 관련하여 단말기유통법은 지원금에 대해 엄격한 규제장치를 두고 있는 반면, 통신사가 대리점에 지급하는 장려금에는 아무런 제한을 두고 있지 않는바, 이는 이용자에게 지급되는 지원금과 달리 장려금의 경우 통신사 자율에 맡기고 이를 규제 대상에서 제외함을 명백히 한 것이고, 이동통신사업자가 가입 유형을 비롯한 어느 특정 조건의 이용자를 모집하는 것에 관하여 장려금을 차등 지급하였다는 사정만으로 이를 단말기유통법 제9조 제3항 20 에 따라 처벌하는 것은 해당 법률의 취지에 반한다고 판시하였다. * 출처: 소갑 제1-8호증 47 한편, 방통위는 이후에도 통신 3사가 유통점에 대한 판매장려금을 30만 원 이상 지급하지 않도록 권고해오고 있다. 단, 법원 판결 취지를 반영하여, 30만 원 초과 장려금을 지급한 사실에 추가로 통신 3사가 특정한 단말기, 가입유형 또는 유통점 등을 선별하여 차별적 장려금을 지급하는 등 차별적 지원금 지급을 지시하거나 유도한 행위가 구체적으로 확인되는 경우 이에 대해 처분하고 있다. 21 * 출처: 소갑 제1-6호증 48 단말기유통법이 시행된 2014년부터 2020년까지 통신 3사의 불법 초과지원금 지급 등과 관련하여 방통위에서 과징금 및 과태료 부과 조치한 현황은 아래와 같다. * 출처: 단말기유통법 체제하 이동통신단말기시장 행태 분석 및 경쟁 활성화 방안 연구(2020.12. 정보통신정책연구원) ** 괄호는 신규모집 금지(영업정지) 기간 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 통신 3사 간 번호이동 가입자 순증감 상호조정 1) 행위사실 49 피심인 통신 3사는 시장상황반 모임(이하 '상황반’이라 한다)을 기화로 최소한 2015. 11. 12.부터 2022. 9. 30.까지 통신 3사 간 번호이동 순증가 또는 순감소(이하 '번호이동 순증감’ 또는 'MNP 순증감’라 한다) 건수가 특정 피심인에게 편중되지 않도록 하는 데에 합의하고 통신 3사 간 공유된 번호이동 순증감 실적을 기초로 각 사의 판매장려금을 조정함으로써 이를 실행하였다. 가) 시장상황반 운영을 통한 합의의 형성 및 실행 (1) 합의의 배경 : 단말기유통법 시행 및 상황반의 시작 (가) 상황반 설치의 계기 및 목적 50 2014. 10. 1. 단말기유통법 시행 및 2014. 12. 4. 통신 3사의 과다 판매장려금 지급행위에 대한 방통위 제재 이후, 방통위, 통신 3사 및 KAIT는 2014. 12. 19.부터 2015. 1. 16.까지 한시적으로 '상황반’을 구성ㆍ운영하기로 하였다. 51 상황반의 주요 목적은 방통위의 권고수준인 30만 원을 초과하는 '과다 판매장려금(리베이트) 지급’, '공시지원금(페이백) 초과지급’ 등 단말기유통법 위반행위를 통신 3사 간 상호 감시 및 제보하고 자율 시정하도록 함으로써 법 위반행위가 발생하는 것을 사전에 방지하고 법 위반행위 발생 시 이에 신속히 대응하기 위함이었다. 52 상황반은 방통위, 통신 3사 및 KAIT가 공동으로 운영하는 민관합동 형태를 띄고 있었다. 통신 3사는 공동으로 비용을 부담하여 경기 과천시 소재의 오피스텔을 임차하여 판매기획팀 직원 및 KAIT 직원이 매일 상주하도록 하였으며, 방통위 직원은 주기적으로 방문하여 상황을 점검하였다. * 출처: 방통위 제출자료 53 이후 방통위는 상황반 운영기간을 연장하는 방안을 논의하고, 2015년 3월 '이동통신시장 안정화 종합대책’ 22 23 을 통해 상황반 운영 상시화를 결정하였다. 상황반 상시화의 목적 역시 과다 판매장려금 지급, 공시지원금 초과지급 등 단말기유통법 위반행위를 통신 3사간 상호 감시, 제보하도록 하여 조기에 이를 시정하기 위함이었다. * 출처: 방통위 제출자료 (나) 초기 상황반 운영방식 (2014년 말～2015년 초) 54 상황반은 당초 시장안정화 시기에는 비상근ㆍ자율적으로 운영하되, 연말ㆍ연시 등 특수한 시기에는 상근으로 운영하도록 계획되었으나, 실제로는 시기와 무관하게 연중 상시적으로 온ㆍ오프라인 방식으로 운영되었다. 우선, 오프라인 상황반은 경기 과천시 소재의 오피스텔에서 통신 3사 마케팅 직원 및 KAIT 직원이 영업일의 14시부터 20시까지 상주하는 방식으로 운영되었다. 온라인 상황반의 경우, 휴대폰 메신저(텔레그램)를 활용하였는데, 통신사 마케팅 및 대관 담당 직원, KAIT 직원, 방통위 직원이 각각 참여하는 대화방 형태로 통신사별로 각 1개씩 개설되어 운영되었다. * 출처: 방통위 제출자료 55 앞서 살펴보았듯이 상황반의 목적은 통신 3사의 판매장려금 과다 지급 등의 행위를 상호 감시하고 단말기유통법 위반행위를 조기에 적발하여 시정하기 위함이었다. 이러한 목적을 달성하기 위해 상황반은 다음과 같은 절차로 운영되었다. 우선, ① 통신 3사가 각자 상호 감시, 시장 모니터링 등을 통해 타 사의 과다 장려금 지급 사례, 공시지원금 초과지급 사례 등을 채증하여 ② 방통위에 개별적으로 제보하면, ③ 방통위는 해당 통신사에 소명 또는 시정을 요청하고, ④ 해당 통신사는 제보내용이 사실과 다름을 소명하거나 이를 자체적으로 시정한 후 그 결과를 방통위에 보고한다. 그러나, 이처럼 통신 3사의 1차적 자율조정이 이루어지지 않고 위반행위가 지속되는 경우, 방통위는 핫라인을 가동하여 마케팅 부문장 등 통신사 임원급에게 긴급 대응을 요청하거나 이들을 소집하여 대응방안을 같이 논의하고, 법 위반여부에 대한 공식 조사, 긴급중지명령, 과태료 부과 등을 검토할 수 있도록 계획되었다. * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: 소갑 제4-15호증 56 이러한 상황반 활동과 관련하여 방통위는 원칙적으로 통신 3사 간에 정책이나 영업 정보 등이 공유되지 않도록 하였다. 통신 3사 간 상호채증 제보 및 이와 관련한 소명 및 조치내용은 각 통신사별로 운영되던 메신저 대화방이나 전화, 문자 등을 통해 개별적으로 전달되었고, 방통위는 상호간 가입현황 등의 정보는 공유되어서는 안된다는 원칙 하에 상황반이 운영되도록 하였다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제4-15호증 * 출처: 소갑 제4-18호증 (다) 상황반 운영방식의 변경 (2015년 9월 이후) ① 오프라인 상황반 57 상황반 회의가 상시적으로 지속되면서 상황반 운영방식은 점차 변화하였다. 당초 방통위 소재지 근처(경기 과천)에서 운영되던 오프라인 상황반은 2015년 9월경 KAIT 소재지(서울 역삼동) 근처로 이전하였다. 24 또한, 이를 기점으로 방통위의 직접적인 참여도 점차 감소하여 방통위는 주로 유선으로만 관여하고 간헐적으로 오프라인 상황반에 참여하는 방식으로 변경되었다. 25 * 출처: 소갑 제4-15호증 * 출처: 소갑 제4-15호증 58 이 시점을 전후하여 방통위는 상황반의 자율성을 강조하고 방통위의 관여를 최소화하는 방향으로 운영방침을 변경하였다. 방통위 내부 문서에 따르면 상황반의 운영주체는 통신 3사 및 KAIT이며, 상황반은 사업자 자율로 위반행위를 모니터링하기 위한 목적으로 운영됨을 명확히 하였다. 또한, 방통위는 특이상황 발생 시에 한해 정보를 공유받고 사업자 자율규제 실패 시 조사ㆍ제재를 통해 개입하는 것으로 스스로의 역할을 제한하고 상황반 출입 또한 최소화할 것을 내부 방침화하였다. 또한, 방통위는 상황반 및 통신 3사의 판매장려금에 대해 사전적으로 관여하고 있지 않음을 대외적으로 발표하기도 하였다. 26 * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: 방통위 제출자료 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: 방통위 제출자료 ② 온라인 상황반 운영 59 2016년 초부터는 통신 3사간 신고ㆍ제보 경쟁이 격화되면서 오채증 등 제보의 진위여부 관련 문제가 지속적으로 발생하였다. 이에 방통위는 각 통신사별로 별개의 상황반 메신저(텔레그램)를 운영하던 방식을 변경하여 통신 3사가 모두 함께 참여하는 메신저(카카오톡) 단체 대화방을 개설하도록 하였다. 이 단체 대화방에는 통신 3사 및 KAIT만 참여하였고 방통위는 참여하지 않았다. 60 단체 대화방 개설 이후, 통신사가 타 사의 위반행위를 방통위에 개별적으로 제보하던 기존의 온라인 상황반 운영방식은 통신 3사 및 KAIT가 단체 대화방 또는 오프라인 상황반 내에서 상호 간 법 위반내역을 제보하고 스스로 진위여부를 검증한 후, 판매장려금 축소내용, 번호이동 순증감 현황 등을 상호 공유하여 시정 여부를 확인하는 방식으로 변경되었다. 방통위는 예외적으로 개입 필요성이 있는 경우 개별 통신사에 연락하여 단말기유통법 준수를 촉구하기도 하였다. * 출처: 소갑 제4-15호증 (2) 합의의 성립 : 통신 3사 간 암묵적 합의의 형성 (가) 상황반의 성격 변화에 따른 사업자들의 인식 및 행태변화 61 이처럼 상황반의 성격이 점차 변화되어 감에 따라 사업자들의 인식 및 행태 또한 변화하기 시작하였다. 방통위의 상황반 출입이 감소하면서 오프라인 상황반은 방통위의 관여없이 통신 3사 직원들이 매일 같은 장소에 상주하는 형태로 운영되었고, 방통위와 각 통신사 간 1:1 형태로 운영되던 온라인 상황반도 방통위의 참여없이 통신 3사 및 KAIT가 모두 참여하는 단체 대화방 형태로 변경되면서 사업자들 간 자유로운 의사교환이 활발해질 수 있는 여건이 마련되었다. * 출처: 소갑 제4-15호증 * 출처: 소갑 제4-15호증 * 출처: 소갑 제4-15호증 62 이러한 여건 조성으로 인하여 상황반을 중심으로 통신 3사 상호 간 의사연락, 정보교환, 대면 모임 등이 빈번해지면서 각 사는 당초 상황반에서 의도한 불법 지원금 또는 과다 판매장려금 모니터링 및 채증ㆍ제보에 그치지 않고 신규 단말기 판매현황, 파파라치 적발 유통점 제재 수준, 신규 단말기 재고 입고 현황, 판매장려금 수준 등 각 사의 다양한 영업정보를 공유하자고 제안하거나 실제로 이러한 정보들을 공유하기 시작하였다. * 출처: 소갑 제2-3호증, 제6-49호증 63 특히, 통신 3사는 이 시점을 전후하여 상황반 내에서 번호이동 순증감 수준에 대해서도 구체적으로 논의하기 시작하였다. 번호이동 순증감 실적은 한국통신사업자연합회(Korea Telecommunications Operations Association, 이하 'KTOA’)가 방통위 및 KAIT에게 정기적으로 공유 27 하던 것이었다. 당시 상황반 활동을 기록한 일일보고 자료 28 에 따르면 통신 3사는 상황반 내에서 각 사의 번호이동 순증감 정보를 공유하고 이에 대해 논의하였다. * 출처: 소갑 제2-3호증, 제6-11호증 64 더 나아가, 통신 3사는 자사의 번호이동 순감에 대한 불만을 표시하거나 특정 사업자의 순감소가 발생하는 경우 그 원인을 상호 논의하고, 판매장려금 추가로 인해 순증이 발생한 경우 특정 사업자에게 사과하거나 항의를 제기하는 등 사업자 상호 간 번호이동 순증감 및 판매장려금과 관련한 의사교환이 일상적으로 이루어졌음이 확인된다. * 출처: 소갑 제2-3호증, 제6-10호증, 제6-11호증 65 또한, 이 과정에서 통신 3사가 번호이동 순증감 수준의 상호조정 필요성에 대한 인식을 형성해 가고 있었음이 확인된다. 아래 상황반 일일 운영보고에 따르면, 사업자들은 특정 사업자가 판매장려금 인상을 통해 순증을 기록한 경우 이에 대해 '서운함’을 표시하고, 특정 사업자가 순감을 기록한 경우 타사의 '양보’가 필요하다거나, 이를 보전하기 위하여 판매장려금 추가가 '어쩔 수 없는 것임을 감안하여야 한다’는 등 상호 간 순증감 편중이 발생하는 경우 이를 해소하기 위해 조정이 필요하다는 인식을 형성하였다. 당시 KAIT는 통신 3사 상호 간의 개통조절로 시간대별 순증감이 전략적으로 발생하고 있다는 의심을 하기도 하였다. * 출처: 소갑 제2-3호증 (나) 개별 합의 증거 및 실행내역 ① 2015. 11. 12. 번호이동 순증감 편중방지를 위한 합의 29 66 2015. 11. 12. 16시 경 SKT 직원 30 , KT 직원 31 , LGU 직원 32 은 오프라인 상황반 회의에 출석 33 하여 현 시점(16시 경)의 3사 간 번호이동 순증감 상황 및 같은 날 오후 순증감 변동 상황에 따라 각 사의 번호이동 순증감 실적이 특정 사업자로 쏠리지 않도록 각 사의 판매장려금을 협의하여 조정하기로 하였다. 67 통신 3사 판매기획팀장들은 LGU의 번호이동 순증가 건수가 총 400여 개로 높은 수준임을 고려하여 이를 축소하기 위하여 LGU의 판매장려금을 33,000원 인하하기로 결정하였다. 또한, 만약 18시 경 LGU의 순증감 실적이 크게 감소하는 등 LGU에게 불리한 상황이 나타날 경우, 이를 보전하기 위하여 SKT와 KT가 판매장려금을 축소하기로 구두로 약속하였다. 68 이처럼 통신 3사가 순증감 실적을 조정하기 위해 각자의 판매장려금 수준을 공동으로 조정하기로 한 내역은 당시 회동에 참석하였던 아래 KAIT 직원 의 메모 34 에서 확인된다. * 출처: 소갑 제2-4호증 69 이후 피심인 통신 3사는 상황반 모임을 통해 지속적으로 번호이동 순증감 실적이 편중되지 않도록 상호간 번호이동 순증감 실적을 공동으로 조정하기로 합의하고, 이를 실행하기 위해 번호이동 순증감 실적 정보를 바탕으로 판매장려금 수준을 공동으로 조정하였음이 다수 사례에서 확인된다. ② 2015년 11월 중순 (2015. 11. 13. ～ 2015. 11. 17.) 70 ㉮ 2015. 11. 13. SKT와 KT간 번호이동 순증감 실적 편중이 발생하자, 이에 대하여 KT는 SKT에 연락하여 사과를 표명하고 재발방지를 약속하였다. 71 2015. 11. 13. 통신 3사의 번호이동 순증감 실적은 KT가 크게 순증가(+306건)하고 SKT가 크게 순감소(-567건)하는 양상으로 마감되었다. 이러한 KT의 순증은 대부분 KT가 SKT 가입자를 유치함에 따라 나타나게 되었는데, 이에 KT는 SKT 판매기획팀장 35 에게 직접 연락하여 '금일 상황에 대해 사과’하면서 '내일은 어떤 식으로든 시장 안정화의 주도권을 보이겠다’는 입장을 표명하였다. 36 이는 당시 상황반 일일동향 보고에 기재된 사업자별 일일동향 37 에서 확인된다. (표 삽입을 위한 여백) 2015. 11. 13. 상황반 일일동향 보고 발췌 * 출처: 소갑 제2-5호증 72 ㉯ 2015. 11. 15. 통신 3사는 '3사 합의를 통해’ 번호이동 순감소 폭이 커진 KT의 판매장려금을 인상하기로 결정하였다. 또한, LGU는 판매장려금 수준이 낮음에도 불구하고, 번호이동 순증가가 지속됨에 따라 스스로 판매장려금을 인하하였다. 38 73 KT는 전날이었던 2015. 11. 14. 큰 폭의 번호이동 순감소(-665건)을 기록하였고 당일인 2015. 11. 15.에도 15시까지 번호이동 가입자가 계속해서 순감하고 있던 상황이었다. 이에 KT는 판매장려금이 높은 수준으로 형성되어 있었음에도 불구하고, 통신 3사의 합의 하에 추가로 2차례에 걸쳐 판매장려금을 인상하였다. 그 결과, 2015. 11. 15. KT의 번호이동 마감실적은 순증으로 전환되었다. 39 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-6호증 74 한편, 번호이동 가입자가 순증가하고 있던 40 LGU는 자신의 판매장려금 수준이 낮음에도 불구하고 2015. 11. 15. 자신의 '순증이 지속됨에 따라’ 판매장려금을 인하하였다. 이에 2015. 11. 15. LGU의 번호이동 마감실적에서 순증폭은 전일 대비 대폭 감소(+52건)하였다. * 출처: 소갑 제2-6호증 75 당시 이와 같은 LGU의 지속적인 번호이동 순증가에 대하여 KT는 '서운함을 토로’하였으며, 'SKT와 주고받는 관계’가 형성되어야 함에도 그러지 못하고 'LGU가 번호이동 순증감을 가져가는 것’에 대해 '불만을 표시’하기도 하였다. 41 * 출처: 소갑 제6-16호증 76 ㉰ 2015. 11. 17. SKT와 LGU 간 번호이동 실적 편중이 발생하자, LGU는 상황반 내에서 이의를 제기하고 SKT에 대하여 판매장려금 축소를 요청하였다. 이에 SKT는 판매장려금을 인하하여 자신의 번호이동 순증가 폭을 조정하였다. 42 77 2015. 11. 17. SKT는 이틀 연속으로 KT와 LGU에 대하여 큰 폭의 번호이동 순증가를 기록하고 있는 상황이었다. LGU는 SKT로의 가입자 유출로 인하여 자신의 번호이동이 큰 폭으로 순감(-426건)하자 이에 대하여 상황반 내에서 이의를 제기하고 상황반에서 퇴장하기까지 하였다. 이에 SKT는 자신의 판매장려금 수준이 방통위 권고수준인 30만 원 초반으로 형성되어 있었음에도 불구하고, '지속적인 LGU의 정책 축소 요청’에 따라 2015. 11. 17. 큰 폭으로(80,000원) 판매장려금을 인하하였고, 다음날인 2015. 11. 18.에도 '전일 과다 순증에 대한 부담으로’ 판매장려금을 추가로 인하하였다. 그 결과, 2015. 11. 18. LGU의 번호이동 마감실적은 순증가(+93건)로, SKT는 순감소(-244건)로 전환되었음이 확인된다. 43 * 출처: 소갑 제2-7호증 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-8호증 78 한편, KT는 SKT의 번호이동 순증가 추세와 관련하여 '순증감 트렌드에 따라 SKT에 어느정도 MNP(번호이동)를 주어야 하는 타이밍’이라고 인식하고 있었으며, 본사 차원에서 판매장려금을 인하 또는 인상하여 이에 대응하지 않았음이 확인된다. 실제로 KT의 번호이동 마감실적은 SKT에 대하여 순감소(-33건)를 기록하였다. * 출처: 소갑 제2-7호증 79 위 사례들과 같이 자사 또는 타사의 번호이동 순증감 실적에 따라 통신 3사가 판매장려금을 조정한 경우, 이는 실제로 번호이동 순증감 실적에 반영되어 나타났음이 확인된다. 위 기간 중 통신 3사 간 번호이동 순증감 현황은 다음과 같다. 2015년 11월 통신 3사간 번호이동 순증감 현황 * 출처: 소갑 제2-1호증 ③ 2015년 11월 말 (2015. 11. 24. ～ 2015. 11. 30.) 80 ㉮ 2015. 11. 24. 통신 3사는 다음과 같이 자사 또는 타사의 번호이동 순증감 추이에 따라 자신의 판매장려금 수준을 결정ㆍ변경하였다. 44 81 당시 지속적으로 번호이동 순감소를 기록 45 하고 있던 SKT는 '그간의 번호이동 가입자 순감소에 대한 보상차원’에서 당일은 번호이동 순증가를 위하여 방통위 권고수준을 초과한 30만 원 중후반대 수준으로 판매장려금을 인상하였다. 그 결과, SKT는 같은 날 번호이동 순증(+551)으로 마감하였다. 82 한편, 같은 날 오후 들어 KT의 번호이동 순감폭이 확대되자 KT는 순감폭을 줄이기 위해 방통위 권고수준을 초과한 30만 원 중후반대로 판매장려금을 인상하였고, SKT와 LGU는 각자 자신의 판매장려금을 인하하였다. 83 그 결과, KT는 번호이동 순감폭을 어느정도 감소시키는데 성공(-643건→-491건)하였다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-9호증 84 ㉯ 2015. 11. 25. SKT와 KT는 LGU의 번호이동을 순증시키기 위하여 판매장려금을 양사 '공동으로’ 인하하기로 결정하고 이를 실행하였다. 46 85 LGU는 2015. 11. 25. 자신의 번호이동 순감소 폭이 확대되자 SKT와 KT에 지속적으로 판매장려금 인하를 요청하였다. 이에 SKT와 KT는 판매장려금 인하를 '공동으로 진행하기로 합의’하고 '동일하게 움직이기로’ 결정하였다. 86 이후 양사는 유사한 시각에 유사한 내용으로 동일 지역에 대하여 '상호 정책차감’을 실행하였다. SKT는 16:30경 수도권 지역의 주요 모델 대상 판매장려금을 3～5만 원 인하하였고, KT도 17시경 수도권 주요 모델 대상 판매장려금을 5만 원 인하하였다. 47 * 출처: 소갑 제2-10호증 87 ㉰ 2015. 11. 26. 통신 3사는 타사의 번호이동 순증감 추이에 따라 번호이동 편중 방지를 위해 자신의 판매장려금 수준을 공동으로 결정ㆍ변경하였다. 48 88 2015. 11. 26. LGU의 번호이동 순감소가 지속됨에 따라 SKT와 KT는 동일하게 오후 들어 각각 2차례에 걸쳐 최대 5～6만원 자신의 판매장려금을 인하하였다. 당시 LGU는 타 사에 별다른 이의를 제기하지 않았음에도 불구하고 경쟁사가 알아서 판매장려금을 인하한 것으로 확인된다. 89 또한, 같은 날 17시부터는 통신 3사 판매기획팀장 간 '상호 밸런싱 49 ’ 즉, 통신 3사간 번호이동 순증감 편중 방지를 위한 조치가 취해진 것으로 확인된다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-11호증 90 ㉱ 2015. 11. 30. 통신 3사는 SKT의 번호이동 순감소를 보상하기 위하여 SKT의 판매장려금을 인상하는데 '합의’하였다. 50 91 SKT는 2015. 11. 28. 및 2015. 11. 29. 이틀 연속 번호이동 순감소를 기록함에 따라, 이를 '메이크업(보상)’하는 차원에서 2015. 11. 30. 오전 판매장려금을 5만 원 인상하였다. 이는 통신 '3사 판기팀장 합의 51 ’에 따른 것이었다. 92 이러한 SKT의 판매장려금 인상정책은 14:30까지 유지되었다. 그러나, 이 과정에서 16시경 SKT의 순증이 증가하고 KT의 순감이 증가하는 등 양사 간 번호이동 순증감 불균형이 심화되기 시작하자, KT는 자신의 판매장려금을 인상하고 SKT의 판매장려금 인하를 요청하였다. 이에 SKT는 18시경 자신의 과도한 번호이동 순증에 따라 다시 판매장려금을 10만원 인하하였다. * 출처: 소갑 제2-12호증 93 그 결과, 2015. 11. 30. SKT의 번호이동 가입자 순증가 건수는 18시 기준 600여 건에서 마감 기준 268건으로 순증가 폭을 줄일 수 있었다. 94 위 사례들과 같이 자사 또는 타사의 번호이동 순증감 실적에 따라 통신 3사가 판매장려금을 조정한 경우, 이는 실제로 번호이동 순증감 실적에 반영되어 나타났음이 확인된다. 위 기간 중 통신 3사 간 번호이동 순증감 현황은 다음과 같다. 2015년 11월 통신 3사간 번호이동 순증감 현황 * 출처: 소갑 제2-1호증 ④ 2015년 12월 (2015. 12. 5. ～ 2015. 12. 30.) 95 ㉮ 2015. 12. 5. 통신 3사는 번호이동 순감소 사업자의 순감폭을 축소하기 위해 해당 사업자의 판매장려금을 상호 '협의를 통하여’ 인상하기로 결정하였다. 96 2015. 12. 5. 상황반에는 방통위 담당 사무관이 참석하였고, 방통위 담당 사무관의 참석 하에 같은 날 15시 경 피심인 통신 3사 판매기획팀장들은 각 사의 판매장려금을 5만 원씩 인하하기로 결정하였다. 그러나, 이와 같은 인하 결정 이후 방통위 담당 사무관이 귀가하자, 같은 날 18시 경 통신 3사는 KT의 번호이동 순감소 증가를 이유로 '3사 판기팀장 간 협의를 통해’ KT의 판매장려금을 다시 인상하기로 결정하였다. 이는 당시 상황반 담당자였던 KAIT 직원 의 메모에서 확인된다. * 출처: 소갑 제6-12호증 97 ㉯ 2015. 12. 10. KT는 자신의 번호이동 순감소 폭이 증가하자 판매장려금을 인상하였다. 같은 날 15시 경 방통위 담당 사무관이 인하('리셋’)를 지시한 상황이었음에도 불구하고, SKT와 LGU는 이에 대해 이의를 제기하지 않았다. 52 그 결과, KT는 SKT에 대한 번호이동 순감소 건수를 소폭(-229건→-185건) 감소시켰다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-15호증 98 ㉰ 2015. 12. 26. 통신 3사는 번호이동 순감소 사업자의 번호이동 순증감 건수를 보전하기 위하여 번호이동 순증가 사업자의 판매장려금을 '3사간 협의’를 통하여 인하하였다. 99 2015. 12. 26. 피심인 통신 3사는 모두 방통위의 권고수준인 30만 원 초중반의 판매장려금 수준을 유지하고 있어 판매장려금 과다지급 등 단말기유통법 위반우려는 없는 상황이었다. 다만, 전날인 2015. 12. 25. LGU가 큰 폭(+689건)으로 번호이동 순증가를 기록함에 따라 큰 폭의 번호이동 순감소를 기록한 SKT(-398건)와 KT(-291건)는 시장상황에 대해 '강력한 이의제기’를 하고, '작일 순감에 따라 금일 보전’해 줄 것을 LGU에 강력히 요구하였다. 이에 통신 3사는 '협의에 따라’ 전일 순감사업자에 대한 번호이동 가입자를 보전('메이크업’) 해주기 위하여 LGU의 판매장려금을 인하하기로 결정하였다. * 출처: 소갑 제2-16호증 100 그 결과, SKT(-398건→-18건)와 KT(-291건→65건)는 전날 대비 순감소 폭을 크게 줄였고 LGU는 소폭 순감(689건→-47건)으로 마감하였다. 101 ㉱ 2015. 12. 29. KT는 전날 번호이동 가입자가 대폭 순감(-698건)하자, 이를 만회하기 위해 판매장려금을 인상하였고 이에 대해 SKT와 LGU는 이의를 제기하지 않았다. 53 그 결과, KT의 번호이동 순감폭은 마감 기준 -165건으로 전날 대비 감소하였다. * 출처: 소갑 제2-17호증 102 ㉲ 2015. 12. 30. SKT의 번호이동 순감소 폭이 증가하자, 피심인 통신 3사는 '3사 협의’ 또는 '3사 합의를 통해’ KT와 LGU의 판매장려금 수준을 인하하기로 결정하고 이를 실행하였다. 54 55 * 출처: 소갑 제2-18호증 * 출처: 소갑 제2-18호증 103 위 사례들과 같이 자사 또는 타사의 번호이동 순증감 실적에 따라 통신 3사가 판매장려금을 조정한 경우, 이는 실제로 번호이동 순증감 실적에 반영되어 나타났음이 확인된다. 위 기간 중 통신 3사 간 번호이동 순증감 현황은 다음과 같다. 2015년 12월 통신 3사간 번호이동 순증감 현황 * 출처: 소갑 제2-1호증 (3) 상황반을 통한 의사연락 지속 및 강화 (2016년～2022년) (가) 상황반을 통한 합의의 유지 및 실행 104 위 2. 가. 1) 가) (2) (가)에서 살펴본 바와 같이 방통위의 역할 및 상황반의 운영형태는 다소 변화하였으나, 상황반 내에서의 사업자들의 의사연락 행태는 2016년 이후에도 상황반이 폐지된 2022년 9월까지 변함없이 동일하게 유지되었다. 105 피심인 통신 3사는 단말기유통법 상 금지되는 차별적 지원금 유도행위 및 방통위가 권고하는 수준 이상의 과도한 판매장려금 지급 행위를 상호 감시하고 자율 시정하기 위한 목적으로 개설ㆍ운영되었던 상황반에 약 8년간 단절되는 기간 없이 계속 참여하면서 방통위 지시ㆍ권고ㆍ관여와는 별개로 통신 3사 간 번호이동 순증감이 특정 사업자에게 편중되지 않도록 제한하는 합의와 이의 실행을 지속하였다. 106 상황반에 참여한 당사자는 2016년 이후 2022년 9월까지 통신 3사와 이를 관리하는 KAIT로 동일하였으며, 2022년 9월 상황반 폐지시까지 상황반에서 탈퇴하겠다는 의사를 표명한 사업자는 없었다 56 . 피심인 통신 3사 모두 운영 초기부터 폐지 시까지 상황반에 유사한 방식으로 지속적으로 참여하여 왔음을 인정하였다. 107 피심인 통신 3사는 상황반 내에서 매 영업일마다 같은 공간 57 에 상주하면서 번호이동 순증감 수준을 조정하기 위해 상호 간 번호이동 순증감 실적 및 판매장려금 정보 등을 상시적으로 공유하고 판매장려금을 조정함으로써 이를 실행하였다. 2016년 이후에는 KTOA 통신서비스 통계정보 시스템 58 , 판매장려금 모니터링 제도 59 등 다양한 모니터링 수단들이 상황반 내에 마련됨에 따라 상호 간 번호이동 순증감 모니터링 및 조정을 더욱 용이하게 할 수 있게 되었고 이를 통해 피심인 통신 3사는 이러한 행위를 장기간 더욱 쉽게 지속할 수 있게 되었다. 108 당시 상황반 운영을 장기간 담당하였던 KAIT 직원 간 대화내역을 통해서도 통신 3사는 적어도 2022년 9월까지는 상황반에서 피심인간 번호이동 순증감을 조정한다는 합의를 실행하여 왔음이 확인된다. 109 아래 KAIT 직원 과 60 간 대화내역에 따르면, 이들은 그동안 통신 3사의 판매기획팀장 또는 담당 임원급 간 '상호 순증감 조약’이 형성되어 있었던 것으로 인식하고 있었으며, 특히, KAIT의 상황반 담당 팀장 은 판매장려금 과다 지급에 대한 벌점 부과는 KAIT가 관여하지만 번호이동 순증감 조정은 통신 3사의 의사('사업자 자율’)로 행해졌다는 점도 명확히 인식하고 있음이 나타난다. * 출처: 소갑 제2-35호증 110 상황반 운영 및 피심인 통신 3사의 행위가 2016년 이후에도 지속되어 왔음은 번호이동 가입자 순증감 건수에서도 확인할 수 있다. 아래 표와 같이, 2016년부터 2022년까지 통신 3사간 연도별 번호이동 가입자 순증감 건수는 2015년 이전 기간에 비해 낮은 수준인 2만～4만여 건 수준으로 지속적으로 유지되었다. 통신 3사간 연도별 번호이동 가입자 순증감 건수 * 출처: 소갑 제2-1호증 (나) 개별 합의 증거 및 실행 내역 ① 2016년 (2016. 6. 21., 2016. 6. 25., 2016. 7. 30.) 111 통신 3사는 상황반 내에서 특정 피심인으로 번호이동 순증감 실적의 쏠림이 발생하였을 경우 타 사에 판매장려금 조정을 요청하거나, 자신의 판매장려금을 조정하여 순증감 실적이 특정 피심인에게 쏠리지 않도록 하는 합의를 지속 실행하였다. 이는 다음의 증거로부터 확인된다. 112 ㉮ 2016. 6. 21. KT는 자신의 번호이동 순증가 폭이 커지자, 다음날에는 타 사가 번호이동이 순증가할 수 있도록 판매장려금 정책을 운영하겠다는 의사를 표명하였다. 113 2016. 6. 21. KT는 큰 폭의 번호이동 순증가(+546건)를 기록하였다. 이에 SKT는 KT에 다음날 판매장려금을 인하해 줄 것을 요청하였다. 이에 KT는 다음 날에는 자사의 번호이동은 순감소하고 타 사의 번호이동은 순증가 할 수 있도록 오전부터 판매장려금을 낮게 운영하겠다는 취지로 발언하였다. 61 이에 실제로 다음날인 2016. 6. 22. KT의 번호이동 순증가 실적은 대폭 감소(+10건)하였다. * 출처: 소갑 제2-19호증 114 ㉯ 2016. 6. 25. SKT는 전날(-287건)에 이어 큰 폭(-470건)의 번호이동 순감소를 기록하고 있었다. 그러나, KT와 LGU 모두 SKT의 요청에도 불구하고 판매장려금을 인하하지 않았던 정황이 확인된다. 이에 SKT는 자사의 판매장려금을 대폭 인상(45만원)하여 대응하였고, 이에 LGU는 뒤늦게 판매장려금을 인하하였다. 62 * 출처: 소갑 제2-20호증 115 이에 대해 KAIT 은 통신 3사의 절대적인 판매장려금 지급 수준과는 무관하게 63 SKT의 순증감 수준을 보전해주기 위하여 KT와 LGU가 판매장려금을 인하하였어야 한다는 취지로 발언한 점이 확인된다. * 출처: 소갑 제2-21호증 116 ㉰ 2016. 7. 30. 통신 3사는 판매장려금 30만 원 초과 사례 및 번호이동 순증감 상황과 이에 대한 각 사의 조치 상황을 실시간으로 상호 공유하면서 판매장려금을 조정하고 있던 상황이었다. SKT와 LGU는 각 사의 판매장려금을 인하하기로 결정하고 이를 타 사에 공유하였으나, KT는 자사의 번호이동 순증감 실적이 좋지 않음을 이유로 64 판매장려금을 인하하지 않겠다는 취지로 발언하였다. 이에 SKT와 LGU는 별다른 이의를 제기하지 않았다. 65 * 출처: 소갑 제2-22호증 117 위 사례들과 같이 자사 또는 타사의 번호이동 순증감 실적에 따라 통신 3사가 판매장려금을 조정한 경우, 당일 또는 다음 날 번호이동 순증감 추이가 변화하였음이 확인된다. 위 기간 중 통신 3사 간 번호이동 순증감 현황은 다음과 같다. 2016년 6, 7월 통신 3사간 번호이동 순증감 현황 * 출처: 소갑 제2-1호증 ② 2022년 (2022. 4. 8., 2022. 4. 16., 2022. 7. 6., 2022. 8. 26., 2022. 9. 5.) 118 통신 3사는 상황반 내에서 자사 또는 타사의 순증감 실적을 고려하여 타 사에 판매장려금 조정을 요청하거나, 스스로 판매장려금을 조정한 내역이 다음과 같이 확인된다. 또한, 이러한 요청 또는 조정이 실패하여 상황반 운영이 일시적으로 중단되었던 사례도 확인된다. 119 ㉮ LGU는 자신의 번호이동 순증가 폭이 증가하는 경우 타 사를 고려하여 자신의 판매장려금을 스스로 인하하였다. 66 120 2022. 4. 8. LGU는 판매장려금을 높게 유지하지 않았음에도 번호이동 가입자가 순증가하고 있는 상황을 난감하다고 표현하며 '타사를 자극하지 않기 위해’ 자사의 번호이동 관련 판매장려금을 인하하기로 결정한 정황이 확인된다. 67 121 2022. 4. 16. LGU는 판매장려금을 높게 운영하지 않았음에도 KT의 전산오류로 인해 자사의 번호이동 가입자가 순증가하고 있는 상황임을 해명하며 '타사를 자극하지 않기 위해’ 자사의 번호이동 관련 판매장려금을 인하하기로 결정한 정황이 확인된다. 68 122 2022. 7. 6. LGU는 번호이동 가입자 순증폭이 크다는 이유로 자사의 번호이동 관련 판매장려금을 인하하기로 결정한 정황이 확인된다. 69 * 출처: 소갑 제2-25호증 * 출처: 소갑 제2-28호증 70 * 출처: 소갑 제2-30호증 123 ㉯ 2022년 8월 말 경에는 통신 3사간 번호이동 순증감을 상호 조정하던 당시 관행에서 LGU가 이탈하여 상황반을 일시 퇴장한 정황이 확인된다. 124 2022년 8월 말 다수의 신규 단말기 출시일을 전후하여 시장에서의 판매장려금 수준이 높아짐에 따라 KT와 LGU의 번호이동 가입자가 순증가하고 SKT의 번호이동 가입자는 순감소하고 있던 상황이었다. 125 이에 SKT는 상황반 내에서 상호 간 번호이동 순증감 수준을 '적당히 타협’하자는 취지로 발언하기도 하였고, LGU에 대해서는 번호이동 가입 순증을 기록하고 있는 상황에 대해 항의하고 번호이동 순증감 '숫자를 맞춰달라’는 취지로 요청하기도 한 정황이 확인된다. * 출처: 소갑 제2-32호증 * 출처: 소갑 제2-35호증 126 그럼에도 불구하고 LGU가 번호이동 가입자 유치 경쟁을 지속하며 판매장려금을 인하하지 않자, 2022. 8. 29. LGU는 단독으로 집중 모니터링 사업자로 선정되었다. LGU는 이에 대한 불만으로 같은 날 12시를 전후하여 상황반 카카오톡 대화방을 일시 탈퇴하고 71 평상시와 달리 통신 3사 간 번호이동 순증감 건수를 고려하지 않고 가입자를 모집하기 시작하여 19:30까지 이러한 행태를 지속하다가 중단하였다. 72 127 ㉰ 이로부터 약 일주일 후인 2022. 9. 5. 상황반 담당자였던 KAIT 소속 직원들 간의 대화를 통해 피심인 통신 3사가 번호이동 순증감 수준을 타 사의 실적을 고려하여 상호 간 조정하는 방식으로 운영하고 있었던 정황이 추가로 확인된다. 128 KAIT 73 은 KAIT 74 과 카카오톡을 통해 대화하면서, '시장관리의 두 축이 KAIT에서 운영하는 벌점제도와 사업자가 자율적으로 조정하는 순증감’이라고 설명하며, '올해처럼 통신 3사가 순증감을 서로 간에 맞춰가면서 온 적이 없었’으며, '상호간의 순증감은 서로 암묵적으로 맞추기로 했’다고 발언하였다. 또한, 그간의 상황을 '판기팀장선 또는 담당선에서 지금까지 있었던 나름 상호 순증감 조약’이라고 표현하기까지 하였다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-35호증 129 이상에서 살펴본 바와 같이, 통신 3사가 특정 사업자에게 번호이동 순증감 건수가 편중되지 않도록 각 사의 판매장려금을 협의하여 조정하거나 경쟁사의 판매장려금 인상 또는 30만 원을 초과하는 판매장려금 유지를 용인해 준 것으로 확인된 내역은 다음과 같다. 통신 3사의 번호이동 순증감 조정 합의 내역 (4) 합의의 종료: 상황반 활동 중단 (2022. 9. 30.) 130 상황반 모임은 2022. 9. 30.까지 지속되다가 통신 3사 및 KAIT는 이동통신 대리점 및 판매사업자들이 참여하고 있는 (사)전국이동통신유통협회(이하 '유통협회’)의 제도개선 요청, 상황반 모임이 정보교환 담합에 해당할 가능성 등을 고려하여 상황반 운영을 종료하였다. 75 * 출처: 소갑 제3-3호증 * 출처: 소갑 제3-2호증 * 출처: 소갑 제4-21호증 나) 인정근거 131 이와 같은 사실은 이 사건 관련자 진술조서 및 확인서(소갑 제4-1호증 내지 제4-25호증), 이동통신 시장 일일동향 및 메모 등 KAIT 관련자들이 작성한 자료(소갑 제1-10호증 내지 제1-17호증, 소갑 제2-3호증 내지 제2-18호증, 소갑 제6-1호증 내지 제6-2호증, 소갑 제6-9호증 내지 제6-22호증, 소갑 제6-29호증, 소갑 제6-38호증 내지 제6-39호증, 소갑 제6-49호증), 피심인 내부 회의자료(소갑 제2-37호증 내지 제2-43호증), 이 사건 관련자들 간 메신저 대화내역(소갑 제2-19호증 내지 제2-36호증, 소갑 제6-3호증, 소갑 제6-8호증, 소갑 제6-23호증, 제6-26호증 내지 제6-27호증, 제6-30호증 내지 제6-37호증, 소갑 제6-40호증 내지 제6-45호증, 소갑 제6-50호증 내지 제6-52호증), 이동통신서비스 이용자 번호이동 현황(소갑 제2-1호증 내지 제2-2호증), 관련 보도(소갑 제6-4호증 내지 제6-7호증, 소갑 제6-24호증, 소갑 제6-46호증 내지 제6-48호증), 피심인 및 방통위, KAIT가 제출한 의견서 및 증빙자료, 공정거래위원회 전원회의 심의(2025. 2. 26., 2025. 3. 5.) 시 피심인 및 참고인의 발언 및 발표자료 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법령 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 76 제40조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.1. ∼ 2. (생략) 3. 상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4. ∼ 9. (생략) ② ～ ⑤ (생략) 제116조 (법령에 따른 정당한 행위) 이 법은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위에 대해서는 적용하지 아니한다. 이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 77 제9조 (공정한 유통환경 조성) ① ～ ② (생략)③ 이동통신사업자는 대리점과의 협정을 체결할 때 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 지시, 강요, 요구, 유도하는 등의 행위를 하거나 특정 부가서비스 또는 요금제 등을 부당하게 차별적으로 권유하도록 하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다. 제11조(긴급중지명령) ① 방송통신위원회는 제3조제1항, 제4조제2항ㆍ제4항ㆍ제5항 또는 제9조제2항ㆍ제3항ㆍ제5항을 위반한 행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 이를 방지하기 위하여 긴급히 필요하다고 인정하는 경우에는 이동통신사업자(특수관계인을 포함한다), 대리점, 판매점 또는 이동통신단말장치 제조업자에게 그 행위의 일시 중지를 명할 수 있다. 이 경우 가입유형별로 구분하여 그 행위의 일시 중지를 명할 수 있다. 1. 위반행위가 현저하여 이용자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 제14조제2항에 따른 시정명령을 기다려서는 이용자의 피해를 방지하기가 현저히 곤란한 경우 2. 위반행위가 현저하여 경쟁사업자의 사업활동에 중대한 방해가 되거나 재산상 중대한 피해를 줄 우려가 있어 제14조제2항에 따른 시정명령을 기다려서는 경쟁사업자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 것으로 예상되는 경우 ② ～ ③ (생략) 제14조(시정명령) ① (생략) ② 방송통신위원회는 제3조제1항, 제4조제2항부터 제6항까지, 제5조제1항, 제7조제2항ㆍ제3항, 제8조제3항ㆍ제4항 또는 제9조제2항ㆍ제3항ㆍ제5항을 위반한 행위가 있다고 인정하면 이동통신사업자(특수관계인을 포함한다), 대리점, 판매점 또는 이동통신단말장치 제조업자에게 다음 각 호의 조치를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지, 제6호에 해당하는 조치를 명하는 경우에는 과학기술정보통신부장관의 의견을 들어야 한다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 이용자의 신규 모집 금지(금지기간을 3개월 이내로 하되, 제1호부터 제6호까지의 조치에도 불구하고 같은 위반행위가 3회 이상 반복되거나 그 조치만으로는 이용자의 피해를 방지하기가 현저히 곤란하다고 판단되는 경우로 한정한다) 8. (생략) ③ ～ ⑤ (생략) 이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 시행령 78 제4조(긴급중지명령의 기준 등) ① 방송통신위원회는 법 제11조제1항에 따라 지원금 또는 장려금의 지급 수준, 번호이동 상황 등 시장 환경, 이용자 피해 규모 등을 기준으로 30일 이내의 기간을 정하여 해당 위반행위의 중지 명령을 하거나 번호이동 제한, 신규가입 제한, 기기변경 제한 등 위반행위의 중지에 필요한 명령을 할 수 있다.② ～ ③ (생략) 나) 법리 (1) 위법성 요건 132 법 제40조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 ① 사업자가 법 제40조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을, ② 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 또는 그 밖의 방법으로 합의하고, ③ 그 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. ④ 또한 위법성 조각사유로서 공정거래위원회로부터 그러한 부당한 공동행위에 대하여 인가를 받은 사실이 없어야 한다. (2) 법 제40조 제1항 제3호에 해당하는 행위 133 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하는 '상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’라 함은 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위 및 가동률, 가동시간, 원료구입 여부 또는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산ㆍ출고ㆍ수송을 제한하는 행위가 포함된다. 79 (3) 합의 134 법 제40조 제1항의 '합의’는 사업자 간 '의사의 합치’로서, 계약, 협정, 협약, 결의, 양해각서, 동의서 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라, 의사의 합치가 있었다는 상호 인식이나 사업자 간의 암묵적 양해와 같은 묵시적 합의까지 포함한다 80 . 135 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하고, 사업자 사이에서의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다. 81 136 특히, 부당한 공동행위의 합의를 구성하는 사업자들 사이의 의사의 연락은 반드시 모든 참여 사업자들이 일회적으로 모여서 의사결정에 참여하는 회의와 같은 명시적인 형태일 것이 요구되지 아니하고, 수회에 걸친 부분적인 의사교환을 통해 사업자들 사이에 그들이 공동으로 의사결정을 한다는 암묵적인 요해가 형성된 정도로도 충분하며 82 , 사업자들 사이에 순차로 의사의 결합이 있다면 전체 사업자 간의 합의가 성립했다고 볼 수 있다 83 . 137 아울러, 어느 한쪽 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의 아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것을 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 부당한 공동행위 성립에 방해가 되지 않는다. 84 138 또한, 입증하려는 합의는 가격을 특정 수준으로 인상하는 합의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 합의 등 다소 느슨한 형태의 합의도 포함된다. 85 (4) 경쟁제한성 139 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 140 공동행위의 경쟁제한성 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 86 141 성격상 경쟁제한 효과만 생기는 것이 명백한 경우에는 (예컨대 가격ㆍ산출량의 결정ㆍ제한이나 시장ㆍ고객의 할당 등) 특별한 사정이 없는 한 구체적인 경쟁제한 효과에 대한 심사 없이 위법성을 인정할 수 있다. 그러나, 공동행위의 성격상 경쟁제한효과와 효율성 증대 효과를 함께 발생시킬 수 있는 경우에는 (예컨대 공동마케팅, 공동생산, 공동구매, 공동연구ㆍ개발, 공동표준개발 등) 당해 공동행위의 위법성을 판단하기 위해 경쟁제한 효과와 효율성 증대 효과를 종합적으로 실시함을 원칙으로 한다. 87 다만, 구체적으로 어떠한 공동행위가 경쟁제한성이 있어 위법한지 여부는 획일적 기준에 따라 결정할 수 없고 개별적으로 판단하는 것이 원칙이다. 88 142 한편, 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라든지 또는 경제전반의 효율성 증대로 인하여 친경쟁적 효과가 매우 큰 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 부당하다고 할 수 없다. 89 즉, 문제되는 공동행위가 효율성을 증대시키는 경제적 통합과 합리적으로 연관되어 추진되고, 효율성 증대 효과의 목적을 달성하기 위해 합리적으로 필요하다고 인정되는 경우에는 연관된 경제적 통합의 경쟁제한 효과와 효율성 증대 효과 등을 종합적으로 고려하여 위법성 여부를 판단한다. 여기서 '경제적 통합’이라 함은 생산, 판매, 구매 또는 연구개발 등의 통합을 의미하며 가격, 산출량, 고객 등에 대한 단순한 조정 또는 합의는 경제적 통합이 아니다. 90 143 그러나 이와 같은 경우라 하더라도, 공정거래법 제40조 제2항에 부당한 공동행위의 사전 인가제가 규정되어 있으므로 이러한 사전 인가를 받지 않았음에도 예외적으로 부당성이 부정되는 사유는 엄격하게 인정해야 한다. 91 144 한편, 경쟁제한성을 판단하기 위해서는 먼저 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장을 구체적으로 정하여야 한다. 여기에서 관련 상품시장의 범위는 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는데, 이를 정할 때에는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매형태는 물론 공급자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적ㆍ경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 어느 공동행위의 관련상품 시장을 획정할 때 반드시 실증적인 경제분석을 거쳐야만 하는 것은 아니고, 문제가 된 공동행위의 유형과 구체적 내용, 그 내용 자체에서 추론할 수 있는 경제적 효과, 공동행위의 대상인 상품이나 용역의 일반적인 거래현실 등에 근거하여 그 시장 획정의 타당성을 인정할 수 있다고 할 것이다. 92 3) 위법성 판단 가) 법 제40조 제1항 제3호에 해당하는 행위 여부 145 피심인 통신 3사가 상황반을 통해 통신 3사 간 번호이동 가입자의 순증감 수준이 특정 피심인으로 편중되지 않도록 제한하는 데에 합의하고 번호이동 건수의 불균형이 발생한 경우 판매장려금을 인상 또는 인하하는 방식으로 그 합의를 실행한 행위는 상품 또는 용역의 거래량을 일정한 수준으로 제한하는 행위로서 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하는 행위에 해당한다. 나) 합의 성립 여부 146 다음과 같은 점들을 종합적으로 고려하면, 피심인 통신 3사가 상황반 운영을 통해 번호이동 가입자 유치 경쟁을 자제하고 상호 간 번호이동 순증감이 편중되지 않도록 판매장려금 조정 등을 통하여 번호이동 순증감 수준을 제한한다는 피심인 간 의사의 합치, 즉 합의가 성립되었음이 인정된다. (1) 상황반을 통한 지속적 정보공유 및 순증감 편중방지에 관한 공감대 형성 147 앞서 2. 가. 1) 가) (2) (가)에서 살펴본 바와 같이, 피심인 통신 3사는 2014년부터 2022년까지 약 8년 간 상황반을 통해 각 사의 번호이동 순증감, 판매장려금 등 영업정보를 상호 공유하고 논의하였다. 148 통신 3사는 2015년 경부터 상황반 내에서 각 사의 번호이동 순증감 실적정보를 공유하면서 이에 대해 일상적으로 논의하였음이 확인되며, 2016년 경부터는 KTOA 시스템 도입으로 이를 보다 쉽게 실시간으로 공유하였다. * 출처: 소갑 제2-3호증, 제6-11호증 * 출처: 소갑 제4-15호증 149 이후 판매장려금 모니터링 사업이 시작되고 상황반 단체 대화방에서 과다 판매장려금에 대한 채증 및 검증이 이루어짐에 따라 이 과정에서 판매장려금과 관련한 정보 및 의사교환도 더욱 활발히 이루어지게 되었다. * 출처: 소갑 제2-3호증, 제6-10호증, 제6-11호증 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제4-15호증 150 이 과정에서 통신 3사는 번호이동 순증감이 특정 사업자에게 편중되지 않도록 하여야 한다는 상호 인식을 형성하기 시작하였다. 사업자들은 적정한 번호이동 순증감 수준을 유지하기 위해 타사의 '양보’가 필요하다거나, 이를 보전하기 위하여 판매장려금 추가가 '어쩔 수 없는 것임을 감안하여야 한다’는 등의 인식을 갖고 있었음이 확인된다. * 출처: 소갑 제2-3호증 151 번호이동 순증감이 편중되지 않도록 제한한다는 통신 3사간 공동의 인식을 전제로 한 논의내역은 2015. 11. 12. 이후에도 다수 확인된다. 152 통신 3사는 순증감 불균형을 해소 내지 완화하기 위하여 서로 순증감을 '주고 받는’ 등 양보해야 한다거나 순증감을 '보전(메이크업)’해야 한다는 등 상호 간 번호이동 순증감 수준을 일정 수준 조정 또는 제한하여야 한다는 인식을 갖고 있었던 것으로 확인된다. * 출처: 소갑 제6-16호증 * 출처: 소갑 제2-7호증 * 출처: 소갑 제2-12호증 * 출처: 소갑 제2-16호증 153 통신 3사는 일반적인 경쟁상황이라면 자신의 번호이동 순증을 추구하는 것이 자연스러운 현상임에도 불구하고, 자신의 번호이동 순증폭이 커져 특정 사업자의 순감이 커지는 경우 이에 대해 특정 사업자에게 '사과’하기도 하고 93 , 특정 사업자의 순증이 지나치게 커지는 경우 특정 사업자에 대해 '서운함’ 또는 '불만’을 표시하기도 하였으며 94 , 순증감 불균형이 발생하는 경우 '강력한 이의를 제기’하거나 95 . 순증감을 고려하지 않고 판매장려금을 조정하는 사업자에 대해 항의하기도 하였다 96 . * 출처: 소갑 제2-16호증 * 출처: 소갑 제2-32호증 154 더 나아가, LGU는 직접적으로 '순증감 수준을 이번주부터는 안맞추고 간다’는 의사를 표명하기도 하였는데, 이는 해당 시점 이전까지는 순증감 수준을 상호간 조정한다는 공동의 인식이 없었다면 나올 수 없는 발언이다. * 출처: 소갑 제2-35호증 (2) 통신 3사 간 순증감 편중 방지의 합의 및 실행을 위한 의사연락의 존재 155 피심인 통신 3사는 순증감 편중을 방지한다는 공동의 인식을 바탕으로 판매장려금 수준을 독자적으로 결정하지 않고 구체적인 순증감 실적에 따라 '3사 간 합의’ 또는 '협의’ 등 상호 의사연락을 통해 판매장려금을 인상 또는 인하함으로써 번호이동 순증감 수준을 인위적으로 제한하였다. 이는 상황반에 직접 참여하여 당시 상황을 관찰ㆍ관리하였던 KAIT 담당 직원이 내부용 또는 보고용으로 작성한 상황반 일일동향 문서 97 또는 메모 등을 통해 직접적으로 확인된다. * 출처: 소갑 제2-4호증 * 출처: 소갑 제2-6호증 * 출처: 소갑 제2-10호증 * 출처: 소갑 제2-11호증 * 출처: 소갑 제2-12호증 * 출처: 소갑 제6-12호증 * 출처: 소갑 제2-16호증 * 출처: 소갑 제2-18호증 * 출처: 소갑 제2-18호증 156 또한, 피심인들은 구체적인 순증감 실적에 따라 서로 판매장려금 조정을 요청하여 이에 응하기도 하였다. 이는 상황반에 직접 참여하여 당시 상황을 관찰ㆍ관리하였던 KAIT의 담당직원이 내부공유용으로 작성한 일일동향 문서 또는 KAIT의 상황반 담당직원 간 메신저 대화내용 등을 통해 확인된다. 2015. 11. 13. 상황반 일일동향 보고 발췌 * 출처: 소갑 제2-5호증 * 출처: 소갑 제2-7호증 * 출처: 소갑 제2-19호증 * 출처: 소갑 제2-35호증 (3) 통상적인 경쟁상황에서는 나타날 수 없는 사업자들의 행위양태 157 이동통신산업은 장치산업의 특성상 통신 네트워크 등에 막대한 설비비용을 지출하고 있으므로 가입자 수 증대를 통한 규모의 경제를 달성할 유인이 있다. 특히, 가입자가 포화상태에 이르고 통화 품질의 차별화가 거의 없는 상황에서 통신 3사는 판매장려금을 통해 번호이동 가입자 유치를 위해 치열하게 경쟁해야 하는 것이 일반적이다. 그러나, 이 사건 행위기간 중에는 이러한 경쟁상황에서 발생하기 어려운 사업자들의 행위양태가 다수 확인된다. 158 통신 3사는 상호 간 별도의 연락이 없었던 경우에도 타 사의 번호이동 순증감 실적이 부진한 경우 스스로 판매장려금을 인하하여 자신의 번호이동 가입자수를 감소시키거나 98 , 자신의 순증가가 과도하다고 판단할 경우 스스로 판매장려금을 인하하여 번호이동 가입자수를 감소시키기도 하였다 99 . 159 각 통신사가 다른 피심인의 가입자 유치, 즉 번호이동을 통해 가입자 순증가를 최대로 추구하는 것이 자연스러운 현상임을 고려할 때 스스로 과도한 장려금을 지급하고 있는지 여부와 무관하게 단지 경쟁사의 사정을 이유로 자신의 손해를 감수하며 장려금을 인하하기로 한 것은 사업자들 간 순증감 편중방지에 대한 합의를 전제하지 않고서는 통상적으로 나타나기 어려운 모습이다. 160 한편, 상황반은 방통위 규제와 밀접하게 관련되어 운영되었는데, 이 과정에서 통신 3사는 상호 간 순증감 실적을 보전하기 위해 규제내용과 일치하지 않는 방향으로 판매장려금을 조정하기도 하였다. 통신 3사는 자신의 판매장려금 수준이 방통위의 권고수준 또는 그 이하로 형성되어 있었음에도 불구하고 타 사의 번호이동 순증감 상황 또는 타 사의 요청에 따라 판매장려금을 추가로 인하하기도 하였고 100 , 타 사가 방통위의 판매장려금 인하 지시에 따르지 않고 판매장려금을 인상한 경우에도 타 사의 순증감 실적 부진을 이유로 이에 대해 상황반 내에서 이의를 제기하지 않기도 하였다. 101 또한, 순증감 조정을 위해 3사 협의로 방통위 지시와 반대되는 방향으로 판매장려금을 조정하기도 하였다. 102 161 이는 상호 간 과다 판매장려금 채증 및 검증을 주요 목적으로 하는 상황반 내에서 규제범위를 벗어나지 않는 선에서 자신은 가입자 순증가를 최대로 추구하면서도 타 사의 규제위반은 최대한 제재하는 것이 각 사에게 가장 유리한 전략임을 고려할 때, 사업자들 간 합의를 전제하지 않고는 통상적으로 나타나기 어려운 모습이다. 162 더 나아가, 통신사는 타 사의 전산오류로 자신의 번호이동 가입자를 순증가 시킬 수 있는 상황에서도 타사의 순증감 실적을 고려하여 판매장려금을 조정하거나 경쟁사의 벌점을 감경하는 등 자신에게 유리한 경쟁환경을 적극적으로 활용하지 않고 오히려 경쟁사와의 번호이동 순증감 수준을 맞추어 가려 하기도 하였다. 103 104 (4) 이해관계자들의 인식 163 당시 상황반 활동에 직접 관여하였거나 직접 영향을 받았던 KAIT, 유통점 등 이해관계자들의 인식 또한 피심인 통신 3사 간 번호이동 순증감 편중 방지에 대한 합의가 있었음을 뒷받침한다. 164 통신 3사와 함께 상황반을 운영하였던 KAIT 담당자들은 공공연하게 통신 3사 간 '번호이동 순증감 조약’이 있었으며, 이러한 순증감 조정은 '사업자 자율’로 이루어지고 있다고 인식하고 있었음이 확인된다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-35호증 165 통신 3사로부터 판매장려금을 지급받는 유통점들의 단체인 유통협회는 통신 3사가 상황반을 운영하면서 번호이동 순증감 수준을 맞추기 위한 관리를 하고 있다고 인식하고 이를 중단할 것을 요구하기도 하였다. * 출처: 소갑 제4-24호증 * 출처: 소갑 제3-1호증 (5) 방통위 행정지도와 구분되는 별개의 합의 성립 여부 166 다음을 고려할 때, 통신 3사는 단순히 방통위의 행정지도에 개별적으로 순응하였다거나, 이동통신 시장의 규제 환경을 고려하여 독자적 판단에 따라 대처한 결과 우연히 통신 3사 간의 번호이동 순증감 편중이 조정되는 결과가 나타난 것으로 보기는 어렵고, 행정지도를 기화로 통신 3사 간 별도의 의사 연락을 통해 행정지도의 내용과는 구분되는 별개의 합의를 하였음이 인정된다. 167 첫째, 방통위는 단말기유통법의 목적달성을 위하여 지원금 또는 판매장려금 상한 규제를 위한 행정지도를 하였을 뿐 번호이동 순증감 자체를 조정하기 위한 목적의 규제를 한 바 없다. 따라서, 번호이동 순증감 편중방지를 목적으로 한 통신 3사간 합의는 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 행정지도와는 구분된다. 168 방통위는 단말기유통법에서 금지되는 공시지원금 초과사례 또는 차별적 지원금을 유발하는 과다 판매장려금을 적발하거나 이를 축소시키는 방식으로 시장에 개입하였다. 방통위는 판매장려금 지급이 번호이동 순증감으로 이어질 가능성이 높다고 보고 번호이동 순증감 수준을 보조지표로 참고하여 판매장려금이 과다하여 시장개입이 필요한지 판단하거나 과다한 판매장려금을 낮추도록 한 지시가 이행되었는지 여부를 확인하기도 하였다. 그러나, 이에서 더 나아가 번호이동 순증감 편중방지를 목적으로 순증감 건수 자체를 목표로 삼아 이를 조정하도록 하거나 사업자들 간 번호이동 순증감 건수를 일정 수준으로 조정ㆍ유지하도록 하는 내용의 정책을 마련한 것은 확인되지 않는다. 169 오히려 이 사건 합의 초기인 2016년부터 합의가 종료된 2022년까지 방통위는 판매장려금은 물론 번호이동 순증감에 대해서는 법적 규율 근거가 없고 이에 대해 관여하고 있지 않으며 관여해서도 안된다는 입장을 대ㆍ내외적으로 명확히 하였고, 이러한 인식은 당시 방통위 내부 문서 및 방통위 직원과 KAIT 직원 간 대화내역 등을 통해 확인된다. * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: KT 소을 제15-1호증 * 출처: 소갑 제6-7호증 * 출처: 소갑 제6-8호증 170 이 사건 조사단계에서도 방통위는 번호이동 순증감을 과다 판매장려금 지급 여부를 판단하기 위한 기초자료 또는 보조지표로서 모니터링하고 있을 뿐 번호이동 순증감 자체를 규율하지는 않는다는 입장을 유지하였다. * 출처: 방통위 제출자료 171 이 사건 조사단계에서 방통위 전현직 직원 및 KAIT 직원들도 방통위가 직접적으로 번호이동 순증감을 규제한 사실이 없다고 일관되게 진술하였다. 순증감 수준을 모니터링하거나 때때로 이에 대해 의견을 제시하기는 하였으나 이는 판매장려금이 과다하게 지급되는지 여부를 확인하여 판매장려금을 조정하고자 한 것이었음을 명확히 하였다. * 출처: 소갑 제4-16호증 * 출처: 소갑 제4-16호증 * 출처: 소갑 제4-22호증 * 출처: 소갑 제4-25호증 * 출처: 소갑 제4-25호증 172 다만, 방통위는 이 사건 심사보고서 송부 이후 번호이동 순증감 조정을 직접 지시하기도 하였다는 내용을 새롭게 포함한 추가 의견서를 제출하였는데, 단말기유통법의 규제 취지, 앞서 살펴본 상황반 운영과 관련된 내부자료 및 행위 당시의 관련 증거, 전원회의에서의 방통위 담당자들의 변론 취지를 종합하여 볼 때, 이 또한 당시 상시적으로 이루어지고 있던 과다 판매장려금 규제를 위한 지시의 일환으로 보이고, 번호이동 순증감 자체를 목적으로 규제하고자 하였다거나 통신 3사 간 번호이동이 편중되지 않도록 하는 정책을 마련하고 이에 따라 행정지도의 일환으로 번호이동 순증감 편중 방지를 직접적으로 지시한 것으로는 보기 어렵다. * 출처: 방통위 제출자료 173 아래 상황반 대응 매뉴얼에 따르면, 번호이동 순증감 불균형 발생 시 단순히 이를 이유로 즉시 개입하는 것이 아니라 해당 사업자의 과다 판매장려금 지급 여부를 집중 감시하여 그 발생원인을 파악하고, 판매장려금 인상이 원인인 경우 이를 해소하기 위해 개입하고자 한 것이 방통위의 방침이었음을 확인할 수 있다. 당시 방통위 담당 직원도 동일한 취지로 진술하였다. * 출처: 소갑 제6-1호증 * 출처: 소갑 제4-22호증 174 방통위는 이러한 방침에 따라 번호이동 순증감 수준을 모니터링하다가 필요시 판매장려금 규제를 위해 시장에 개입하였다. 아래 방통위와 KAIT 직원 간 대화내역 등에 따르면, 모두 번호이동 순증감의 편중 자체를 문제삼은 것이 아니라 급격한 번호이동 순증감 변동의 이유를 파악하고, 그 결과 과다 판매장려금 지급 여부가 확인되면 이를 인하하도록 지시하거나 판매장려금 인하 여부를 확인하기 위한 수단으로써 이를 언급한 것임이 확인된다. * 출처: LGU 소을 제20호증 * 출처: LGU 2025. 2. 26. 심의일 제출자료 * 출처: KT 의견서 101쪽 * 출처: KT 의견서 102쪽 * 출처: SKT 소을 제15-3호증 175 LGU 등 특정 사업자를 중심으로 방통위 직원이 번호이동 순증감 조정을 직접 지시한 것으로 보이는 사례도 일부 확인되나, 당시 정확한 맥락을 파악하는데 한계가 있을 뿐만 아니라 105 , 앞서 살펴본 단말기유통법의 취지, 방통위 내부자료 및 관계자의 진술 등을 통해 확인되는 상황반 운영 목적 및 임무 등에 비추어 볼 때, 번호이동 순증감 수준에 대한 지시는 당초 행정지도의 취지와는 전혀 배치되는 내용으로 보이는 바, 방통위 실무직원 일부가 특정 사업자를 중심으로 번호이동 순증감에 대해 직접 언급하였다는 사실만으로 방통위가 상황반 운영 전 기간에 걸쳐 일관되게 번호이동 순증감 편중을 방지하는 것을 직접적인 정책목표로 삼아 이를 규제하기 위해 행정지도를 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 176 더 나아가, 방통위가 단말기유통법의 규제취지 및 번호이동 순증감 규제에 대한 입장을 대외적으로 명확히 표명하여 피심인 통신 3사도 번호이동 순증감 자체를 규율하지 않는다는 방통위의 규제취지를 인식하고 있었을 것이라는 점 등에 비추어 보더라도, 방통위가 번호이동 순증감 편중을 방지하려는 목적으로 행정지도 하였고 피심인 통신 3사가 이에 따른 것일 뿐이라고 보기는 어렵다. 177 따라서, 번호이동 순증감 조정을 위한 사업자들 간 합의 또는 의사연락은 방통위 행정지도의 범위를 벗어나는 것으로서 행정지도와 구분되는 별개의 합의에 해당한다. 178 둘째, 앞서 살펴본 바와 같이, 통신 3사는 순증감 편중을 방지하기 위해 3사간 협의를 통해 방통위의 행정지도와 반대되는 방향으로 판매장려금 정책을 조정하기도 하였다. 179 통신 3사는 자신의 판매장려금 수준이 방통위의 권고수준 또는 그 이하로 형성되어 있었음에도 불구하고 타 사의 번호이동 순증감 상황 또는 타 사의 요청에 따라 판매장려금을 추가로 인하하기도 하였고 106 , 타 사가 방통위의 판매장려금 인하 지시에 따르지 않고 판매장려금을 인상한 경우에도 타 사의 순증감 실적 부진을 이유로 이에 대해 상황반 내에서 이의를 제기하지 않기도 하였다. 107 또한, 순증감 조정을 위해 3사 협의로 방통위 판매장려금 인하지시와 반대되는 방향으로 판매장려금을 인상하기도 하였다. 108 180 판매장려금을 직접 지급받는 유통점들의 단체인 유통협회도 방통위가 규율하고 있는 판매장려금 수준과 무관하게 통신 3사가 상호 간 번호이동 순증감 수준을 관리하고 있었던 것으로 인식하고 있었다. * 출처: 소갑 제4-24호증 181 셋째, 앞서 살펴본 바와 같이 방통위를 제외한 사업자들 사이의 의사연락의 증거가 다수 확인된다. 당시 상황반에 대한 방통위의 개입은 최소화되고 사업자들의 자율성이 강조되던 상황에서 방통위가 논의에 직접 참여하였거나 구체적인 순증감 조정을 지시한 사실은 확인되지 않는 반면, 통신 3사 간 논의내역은 당시 상황반 운영자의 일일 업무보고 내역 등을 통해 객관적으로 확인된다. 182 설령 방통위가 이러한 사업자들 간 논의에 일부 관여하였다고 하더라도, 방통위의 지시사항은 주로 과도한 판매장려금 지급 금지, 판매장려금 리셋(30만 원 이하로 판매장려금 인하) 등 각 사의 판매장려금 정책에 대한 것이었으므로 통신 3사 간 번호이동 순증감 편중 방지를 위한 의사연락이 행정지도 이행을 위한 세부적인 사항에 대한 것이었다거나 행정지도를 이행하는 과정에서 반드시 필요한 것이었다고 보기도 어렵다. 또한, 상황반 내에서 KAIT는 일부 방통위의 위탁업무를 수행하는 동시에 109 사업자들의 이익을 대변하는 사업자단체로서의 역할을 수행하기도 한 것으로 보이므로 110 KAIT의 참여로 인하여 반드시 방통위의 행정지도와 구분되는 통신 3사 간 의사연락 성립이 부인되는 것으로 보기도 어렵다. 183 넷째, 통신 3사는 방통위의 행정지도에 단순히 순응한 것이 아니라, 방통위의 행정지도, 상황반 내에서의 벌점제도 등 규제체계를 오히려 경쟁 회피나 타 사업자 감시를 위해 활용한 정황이 확인된다 111 . 통신 3사는 상황반에서 운용하던 장려금 모니터링 사업 또는 벌점제(지수)를 강화하여 타 사의 합의로부터의 이탈을 감시ㆍ통제하려 하기도 하였고, 과열 경쟁의 우려가 있는 경우 통신사 스스로 방통위의 개입이나 가이드라인을 먼저 요청하기도 하였다. 더 나아가, 방통위의 행정지도가 약화되는 상황을 최악의 상황이라고 표현하며 우려하기도 하였다. * 출처: 소갑 제2-23호증 * 출처: 소갑 제 2-40호증 * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: 소갑 제2-37호증 * 출처: 소갑 제6-32호증 다) 경쟁제한성 유무 (1) 관련 시장의 획정 184 다음과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 공동행위의 관련 시장은 '국내 이동통신 서비스 시장’으로 보는 것이 타당하다. (가) 상품시장 185 이 사건 합의는 이동통신 서비스 시장에서의 경쟁을 제한하기 위한 합의로, 이동통신 서비스는 기술방식이나 단말기 유형에 관계없이 음성통화, 문자, 인터넷 데이터가 포괄되어 제공된다는 점, 이동통신 서비스는 사용자가 장소를 이동하면서 전화나 인터넷 등을 활용할 수 있다는 점에서 유선전화나 유선 인터넷과는 구분된다는 점, 이동통신 서비스는 통신사업자별로 품질에 차이가 거의 없어 기능 및 효용성 측면에서 유사성이 인정되고, 이동통신 서비스 수요자인 소비자들도 요금 등 거래조건에 따라 언제라도 다른 통신사업자로 이동통신 서비스 공급자를 변경할 수 있다는 점 등을 고려하였을 때 관련 시장은 '이동통신 서비스 시장’으로 획정함이 타당하다. (나) 지리적 시장 186 피심인들의 영업장이 특정 지역에 국한되지 않고 전국에 분포하고 있는 점, 소비자는 지역에 관계없이 어디서든 이동통신 서비스를 개통할 수 있고 국내 특정 지역만을 대상으로 한 영업장은 존재하지 않는 점 등을 고려할 때, 이 사건 관련 지리적 시장은 '국내 시장’으로 획정함이 타당하다. (2) 경쟁제한성 판단 187 위 2. 가.와 같이 통신 3사가 자신들의 번호이동 순증감을 유지하기로 합의한 행위는 다음과 같은 점들을 고려할 때 '국내 이동통신 서비스 시장’에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. (가) 경성담합 188 거래량을 일정한 수준으로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위는 그 유형상 상호간 경쟁을 제한하는 효과만 있을 뿐, 효율성 증대 효과는 찾아보기 어려운 경성담합에 해당한다. 189 특히, 방통위의 과도한 판매장려금에 대한 행정지도를 기화로 이루어진 이 사건 번호이동 순증감 건수 조정 합의는 기본적으로 통신 3사 간의 정상적인 번호이동 경쟁까지 사실상 원천차단하는 효과가 있다. 190 번호이동 가입자 유치경쟁은 장려금 이외에도 요금제, 지원금, 서비스 품질, 브랜드 이미지, 멤버십 혜택, 결합상품 등 다양한 경쟁요소를 통해 이루어질 수 있으며, 방통위 또한 일정 수준을 넘는 과다한 판매장려금에 한정하여 규제하고자 하는 것으로, 통신 3사 간의 번호이동 경쟁을 원천 차단하고자 한 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 합의로 인해 통신 3사 간 정상적인 범위 내의 판매장려금은 물론 위와 같은 정당한 수단에 의한 번호이동을 위한 경쟁까지 제한되게 되었다. (나) 경쟁제한적 의도 191 피심인 통신 3사는 번호이동 순증감 건수를 제한함으로써 번호이동 가입자 유치 경쟁을 회피하여 획득비 112 를 절감하고 수익성을 제고하려는 경쟁제한적인 의도를 가지고 이 사건 합의를 실행하고 유지하였다는 점이 확인된다. 192 1. 다. 2) 나)에서 살펴본 바와 같이, 국내 이동통신 시장이 사실상 포화상태에 이르면서 2014년 통신 3사 휴대폰 회선 수가 4,875만 건에서 2015년 4,832만 건으로 소폭 감소하였다. 이처럼 신규 휴대폰 가입자 수가 감소하자, 통신 3사는 타 사 가입자를 자사로 유치하기 위해 노력하는 등 번호이동 가입자 유치경쟁에 주력하였다. 193 이와 같은 시장 포화상태에서 통신 3사는 서로의 가입자를 빼앗고 빼앗기는 제로섬 게임(zero-sum game)에 직면한다. 즉, 특정 사업자가 번호이동 가입자를 유치하기 위해 지원금 또는 장려금을 인상하면, 가입자를 빼앗기게 되는 다른 사업자들도 지원금 또는 장려금 인상으로 대응하여 번호이동 가입자 유치 경쟁이 발생한다. 그 과정에서 단말기 지원금 등 추가적인 편익을 얻게 되는 소비자들의 후생은 증가하지만, 통신 3사는 당초 의도한 가입자 증대 목표는 달성하지 못하고 지원금, 판매장려금 등 마케팅 비용만 지출하여 수익이 감소하는 일종의 치킨게임(chicken game) 양상이 초래될 수 있다. 이러한 당시 시장상황에 대한 인식은 사업자 간에 널리 공유되고 있었다. * 출처: 소갑 제4-22호증 * 출처: 소갑 제6-23호증 194 이러한 배경 하에서, 통신 3사는 상황반을 통해 경쟁사를 자극할 수 있는 번호이동 가입자 유치를 위한 경쟁을 완화시킴으로써 획득비를 절감하고 수익성을 제고하려 하였다. 이는 다음과 같이 통신 3사의 내부 문서, 회의내역 등을 통해 확인된다. 195 아래 LGU의 2021년 판매장려금 운영방안에 따르면, 획득비 절감을 위해 '시장안정화 대책을 마련하여 번호이동 가입자 수(MNP) 사이즈를 감소시키고, 도매채널 중저가 경쟁은 반드시 지양’해야 한다고 기재되어 있다. 이처럼, 통신사는 획득비를 절감하기 위한 목적으로 상황반에서 이루어지는 이른바 시장안정화 활동에 참여하여 왔음이 확인된다. 또한, '가입자(H/S 113 ) 순증은 통신 3사간 번호이동 가입자(MNO MNP) 순증을 통한 경쟁사 자극을 최소화하면서 010 신규(번호이동, 기기변경 외의 신규가입)로 확보함’, '도매채널 MNP에 대한 과열 경쟁은 지양’, '통신 3사간 번호이동 가입자(MNO MNP) 순증 천 목표는 시장안정화 기조 유지 시 경쟁사를 자극할 우려가 있어 달성 어려움’을 고려하여 목표치를 하향하는 등 통신사가 상호 간 번호이동 가입자 유치 경쟁을 지양하고자 하였던 정황이 확인된다. * 출처: 소갑 제2-38호증 196 또한, 통신사들은 가입자 유치경쟁을 최소화하고 경쟁사를 제어하기 위해 통신시장 모니터링 및 시장상황반 운영이 필요하다는 입장을 내부적으로 보고하기도 하였다. 특히, 통신사들은 경쟁이 과열되지 않도록 시장모니터링을 '경쟁사 제어 등 방법으로 활용’하고 있다거나, '규제 Frame 강화를 지속’하겠다는 영업전략을 보고하는 등 상황반을 통한 자율규제 체계를 통신 3사간 경쟁제한을 위해 이용한 사실이 내부 문건을 통해 확인된다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제2-41호증 * 출처: 소갑 제2-39호증 * 출처: 소갑 제2-40호증 197 또한, 2019. 8. 5.에 개최된 통신 3사 사장ㆍ부사장급 회의 114 에서 각 사 사장 및 부사장들은 '5G 과열경쟁에 저희가 굳이 뛰어들 생각 없다’, '다들 안정을 바라고 있다’ 등 통신 3사 간 판매장려금 지급 경쟁을 완화할 필요가 있다는 의견을 나누기도 하였다. * 출처: 소갑 제2-37호증 (다) 경쟁제한효과 198 피심인 통신 3사는 국내 이동통신 서비스 시장에서 약 83% 이상의 점유율을 차지하고 있어, 이 사건 공동행위가 국내 이동통신 서비스 시장에 경쟁제한 효과를 미치는 것은 자명하다. 실제로 이동통신 시장에서의 번호이동 경쟁은 이 사건 행위기간 동안 대폭 감소하였음이 아래와 같은 수치를 통해 확인된다. ① 번호이동 순증감 건수 (“MNP 순증감 건수”) 199 이 사건 합의의 대상인 통신 3사간 번호이동 순증감 건수는 이 사건 합의의 증거가 최초로 확인된 시점 전후로 급감한 뒤 합의 기간 내내 합의 기간 이전에 비해 낮은 수준으로 유지되었다. 200 이 사건 합의 이후 통신 3사간 '연도별’ 번호이동 가입자 순증감 수준은 이 사건 합의가 성립되어 실행되기 시작한 2015년에는 2014년 대비 SKT 53.3%, KT 18.6%, LGU 49.2% 감소하였고, 2016년에는 2014년 대비 각각 88.6%, 67.7%, 86.2%까지 감소하였다. 이후 합의가 종료된 2022년까지 번호이동 순증감 건수는 유사한 수준으로 유지되었다. 합의가 종료된 2022년의 경우, 2014년 대비 각각 88.7%, 62.7%, 94.4% 감소하였다. 통신 3사간 연도별 번호이동 가입자 순증감 건수 (괄호안은 2014년 대비) * 출처: 소갑 제2-1호증 통신 3사의 연도별 번호이동 가입자 순증감 건수 추이 * 출처: 소갑 제2-1호증 201 통신 3사간 '월별’ 또는 '일별’ 번호이동 가입자 순증감 건수를 살펴보더라도 연도별 추이와 유사한 양상이 확인된다. 2015년 상황반 상시화 이후 통신 3사가 상황반에서 각 사의 번호이동 순증감 수준을 논의하거나 영업정보 교환 등을 요청하기 시작한 것이 구체적으로 확인된 2015년 3월 이후부터 순증감 건수가 감소하는 추세를 보이며, 일별 각 사의 번호이동 순증감 건수가 ±1,000건 내외에서 안정적으로 유지되었다. 이후 2015년 10월 SKT의 영업정지로 대규모 순증감이 일시적으로 발생하였으나, 2015년 11월 이 사건 합의의 증거가 최초 확인된 시점부터 순증감은 다시 감소하여 상황반이 폐지된 2022년 9월까지 순증감 건수는 안정적으로 유지되었다. (표 삽입을 위한 여백) 통신 3사의 월별 번호이동 가입자 순증감 건수 * 출처: 소갑 제2-1호증 '14.1월 ~ '15.12월 기간 통신 3사의 일일 번호이동 가입자 순증감 건수 * 출처: 소갑 제2-1호증 '14.1월 ~ '22.9월 기간 통신 3사의 일일 번호이동 가입자 순증감 건수 * 출처: 소갑 제2-1호증 ② 번호이동 건수 (“MNP 총량”) 202 번호이동 건수는 이 사건 합의의 직접적 대상은 아니나, 이 사건 합의에 따라 번호이동 순증감을 조정하는 과정에서 통신 3사간 번호이동 가입자 유치 경쟁 및 판매장려금 경쟁이 제한되고 이는 결국 번호이동 건수 규모에도 영향을 미치게 된다. 통신 3사의 번호이동 건수는 번호이동 순증감 수준을 제한하는 이 사건 합의를 전후하여 감소하기 시작하여 합의 기간 내내 합의 기간 이전에 비해 현저히 낮은 수준으로 유지되었다. 통신 3사 간 일평균 번호이동 건수는 2014년 28,872건에서 2015년에는 17,037건으로 41% 감소하였고, 합의 기간 중 지속적으로 감소하여 2022년에는 7,210건으로 2014년에 비해 75% 감소하였다. 통신 3사간 연도별 일평균 번호이동 건수 추이 * 출처: 소갑 제2-1호증 (표 삽입을 위한 여백) 통신 3사간 연도별 일평균 번호이동 건수 (괄호안은 2014년 대비) * 출처: 소갑 제2-1호증 203 특히, 2015년 상황반 상시화 이후 통신 3사가 상황반에서 각 사의 번호이동 순증감 수준을 논의하거나 영업정보 교환 등을 요청하기 시작한 것으로 확인된 2015년 3월 일평균 번호이동 건수는 16,849건으로 전월 28,242건 대비 약 40.3% 감소하였다. 이후 동 수치는 2015년 4월부터 소폭 증가하기 시작하여 2015년 11월에는 17,207건을 기록한 후 2015년 12월에는 14,879건으로 다시 감소하였다. 이 사건 관련 합의의 최초 증거가 확인된 시점인 2015년 11월 이후 동 수치는 15,000건 수준에서 안정적으로 유지되었다. '14.6월~'16.6월 기간 통신 3사 간 월별 일일 번호이동 건수 평균 추이 * 출처: 소갑 제2-1호증 '14.6월~'16.6월 기간 통신 3사간 일평균 번호이동 건수 * 출처: 소갑 제2-1호증 ③ 번호이동 건수 대비 순증감 감소 추이 비교 204 한편, 이와 같은 번호이동 건수(MNP 총량)는 단말기유통법 시행 시점인 2014년 10월부터 최근까지 비교적 완만히 감소하였던 반면, 번호이동 순증감은 2015년에 급격히 감소하고 그 이후의 감소폭은 완만하게 유지되었다. 이를 번호이동 건수 대비 번호이동 순증감의 비율(MNP 순증감/MNP 총량)로 계산하여 시기별로 비교해보면 2012년부터 2014년까지의 기간은 번호이동 건수가 정점에 달하던 시점으로 동 비율의 평균값은 9.2%이었던 반면, 이후 2015년부터 2023년까지의 기간은 1.7%로 이전에 비해 현저히 낮은 수준에서 안정적으로 유지됨이 확인된다. 일별 통신 3사간 번호이동 건수(위) 및 순증감 건수(아래)의 연도별 평균 일별 통신 3사간 번호이동 순증감 건수/번호이동 총량의 연도별 추이 205 피심인들에게 공통으로 영향을 줄 수 있는 외부요인 115 으로 인하여 번호이동 총량이 감소하였다면 번호이동 순증감도 같은 비율로 감소해야 할 것이므로, 번호이동 건수 대비 번호이동 순증감의 비율(MNP 순증감/MNP 총량)은 일정하게 유지되는 것이 일반적이라고 할 것이다. 116 그러나, 이 사건 합의가 시작된 2015년부터 이 비율은 급격히 하락하여 이후 일반적인 경쟁상황에서 나타났을 수준에 비해 117 현저히 낮은 수준으로 유사하게 유지된 것은 이 사건 합의가 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 라) 공정거래위원회의 인가 여부 206 피심인 통신 3사는 이 사건 합의에 대하여 사전에 공정거래위원회로부터 인가를 받은 사실이 없다. 마) 소결 207 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제40조 제1항 제3호에 해당하여 위법하다. 4) 위반행위의 시기 및 종기 가) 의의 208 부당한 공동행위는 법 제40조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 부당한 공동행위의 개시일은 특별한 사정이 없는 한 합의일이 되며, 다만 합의한 날을 특정하기 어려운 경우에는 사업자별로 실행개시일이 된다. 118 209 부당한 공동행위가 종료한 날이라 함은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 한 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 날을 의미하고, 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다 함은 이러한 합의에 정해진 조건이나 기한이 있었는데 그 조건이 충족되거나 기한이 종료한 경우, 당해 사업자가 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우 및 사업자들이 합의에 의하여 인상한 가격을 다시 원래대로 환원하는 등 위 합의에 명백히 반하는 행위를 하거나 반복적인 가격경쟁을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등의 사정이 있는 경우 등을 의미한다. 119 다만, 단순히 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 합의가 존속하지 않게 되었다고 볼 수 없고 120 독자적 판단으로 가격을 담합이 없었으면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등의 적극적 행위를 하였을 것이 요구되며, 그에 미치지 못하거나 사업자 간 기만행위(cheating)에 불과한 경우에는 실행행위의 종료로 인정되지 않는다. 121 210 한편, 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다. 122 나) 판단 211 이 사건 공동행위는 상황반을 통해 통신 3사간 번호이동 순증감 편중 방지에 대해 합의하고 각 피심인이 판매장려금 수준 조정을 통해 이를 실행해 온 것으로 볼 수 있다. 다만, 통신 3사간 공감대 형성을 넘어 최초 번호이동 순증감 편중을 방지하자는 의사의 합치가 어느 시점에 성립되었는지는 분명하지 않다. 따라서, 최소한 통신 3사가 번호이동 가입자 순증감 건수가 특정 피심인으로 편중되지 않도록 판매장려금을 조정한 사실이 증거로 확인된 2015. 11. 12.을 이 사건 공동핸위의 시기로 보는 것이 타당하다. 212 또한, 다음과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 합의는 피심인들이 상황반을 폐지한 2022. 9. 30.까지 단절없이 지속된 것으로 봄이 상당하다. 213 첫째, 이 사건 합의는 상황반을 중심으로 형성ㆍ실행ㆍ유지되었다. 앞서 2. 가. (1)에서 살펴본 바와 같이, 통신 3사는 상황반을 기화로 사업자들 간 모임을 지속하면서 판매장려금 및 번호이동 순증감 관련 정보를 교환하기 시작하여, 3사 간 번호이동 순증감 편중 방지 필요성에 대한 공감대를 형성하고 이를 제한하는 합의에까지 이르게 되었다. 또한, 통신 3사는 장려금 모니터링을 포함한 상황반 내에서의 통신 3사의 활동이 부당한 공동행위에 해당할 가능성을 우려하여 상황반 자체를 폐지하기에 이르렀는데, 이러한 폐지 경위 또한 상황반 활동이 이 사건 합의의 중요한 일부를 구성함을 방증한다. 214 둘째, 상황반은 2014. 12. 19.부터 2022. 9. 30.까지 동일한 목적 하에 유사한 방식으로 운영되었고, 이와 연계된 이 사건 합의 또한 번호이동 순증감 편중을 방지한다는 단일한 의사에 기하여 단절됨이 없이 유지되어 왔다. 상황반 내에서 합의의 당사자는 행위기간 중 변동없이 통신 3사로 동일하였고, 온ㆍ오프라인 상황반의 운영방식 및 그 안에서의 피심인들의 행위 양태 또한 상황반 폐지시까지 변함없이 유지되었다. 215 셋째, 행위기간 중 사업자가 합의를 명시적으로 파기하거나 반복적인 경쟁을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 볼 만한 사정이 존재하지 않는다. 통신 3사는 상호간 번호이동 가입자 유치 경쟁을 자제하고 번호이동 순증감 수준을 제한하는 행위를 중단하거나 합의에서 탈퇴하겠다는 의사를 표명한 사실이 없다. 또한, 앞서 2. 가. 3) 다) (2) (다)에서 살펴본 바와 같이 이 사건 시기 이후 번호이동 순증감 건수 및 번호이동 건수는 감소하였고 일시적으로 경쟁이 발생한 시기에도 합의 이전 시기에 비해 번호이동 순증감 건수가 낮은 수준으로 유지되는 등 123 합의에 반하는 사정이 일정기간 지속적으로 나타나지도 아니한다. 신규 단말기 출시, 수능, 연말연초 등 특정 시기에는 통신 3사가 번호이동 가입자 유치 경쟁을 강화하거나 일부 사업자가 상황반을 일시 퇴장하는 등의 정황이 발견되나, 이러한 3사 간의 경쟁은 일시적ㆍ제한적인 것에 불과한 것으로 보이고 상황반을 아예 탈퇴하거나 반복적인 경쟁을 통해 타 사와 무관하게 영업하여 순증감 건수가 합의 이전 수준으로 회복되는 등 담합에 명백히 반하거나 담합이 사실상 파기되었다고 인정될 수 있을 만한 수준으로 보이지는 않는다. 216 넷째, 더 나아가 2016년 및 2022년에도 순증감 편중방지에 대한 공감대를 기반으로 통신 3사가 자발적으로 또는 타 사의 요청에 따라 판매장려금을 조정한 합의의 실행증거가 지속적으로 확인되며, 상황반에 직접 참여하여 통신 3사의 행위를 관찰ㆍ관리하였던 KAIT 직원 의 인식 124 도 위 증거와 부합하여 이 사건 합의가 적어도 상황반이 종료되었던 2022. 9. 30.까지 지속되어 왔음을 보여준다. 5) 공정거래법 제116조에 따른 적용제외 인정여부 가) 의의 217 공정거래법 제116조(법령에 따른 정당한 행위)에 따라 사업자가 '다른 법령에 따라 하는 정당한 행위’에 대해서는 공정거래법이 적용되지 않는다. 218 다른 법령에 기초한 행위라는 이유만으로 즉시 공정거래법의 적용이 제외되는 것은 아니고, 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 그 법령이 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정한 것이어야 하고, 문제된 행위가 해당 법령이 허용한 범위 내의 것으로서(양적 측면), 필요ㆍ최소한의 정도에 머무른 경우(질적 측면)에 한하여 적용제외가 인정된다. 125 219 다만, 공정거래법의 입법취지와 개정 경과, 공정거래법 적용제외를 명시한 특별법령의 존재 등에 비추어 볼 때, 공정거래법은 국민경제 전반에 걸쳐 헌법상 요구되는 사회적 시장경제질서를 구현하기 위한 법률로서, 다른 법률에 특별한 정함이 없는 이상 모든 산업분야에 적용되어야 한다. 126 220 한편, 다른 법령에서 행정기관에게 사업자들로 하여금 가격 등 경쟁요소에 관하여 행정처분을 할 수 있는 구체적 권한을 부여한 경우, 이러한 처분에 따라 사업자들이 가격 등을 합의한 때에는 공정거래법 제116조에 의해 공정거래법 적용이 제외될 수 있다. 다만, 행정기관이 법령상 구체적 근거없이 사업자들의 합의를 유도하는 행정지도를 한 결과 부당한 공동행위가 행해졌다 하더라도 그 부당한 공동행위는 원칙적으로 위법하다. 127 나) 판단 221 이 사건 공동행위는 다른 법령상 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 공정거래법 제116조 상 다른 법령에 따른 정당한 행위에 해당하지 않는다. 222 단말기유통법은 사업자들의 차별적 지원금 유도행위를 금지하고 이에 대해 긴급중지명령, 시정명령 등을 부과할 수 있도록 하는 방통위의 규제권한을 규정하고 있을 뿐, 사업자들 간 판매장려금 또는 번호이동 순증감 수준에 대한 공동행위를 허용하고 있는 규정은 없다. 223 또한, 단말기유통법은 제11조 및 동 법 시행령 제4조에서 차별적 지원금 유도행위 규제를 위한 제재수단과 정도를 정할 때 판매장려금이나 번호이동 순증감 수준을 고려할 수 있도록 하고 있을 뿐, 판매장려금 또는 번호이동 순증감 수준을 사전적으로 규제할 수 있도록 규정하고 있지는 않으므로 128 , 단말기유통법을 사업자들 간 판매장려금 경쟁 또는 번호이동 경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률로 보기도 어렵다. 224 설령 단말기유통법을 판매장려금 경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법적 근거로 보더라도 번호이동은 판매장려금 이외의 다른 요소로부터 영향을 받을 수 있으므로 이로부터 번호이동 순증감 경쟁을 제한할 수 있는 근거가 곧바로 도출되는 것도 아니다. 225 더 나아가, 단말기유통법 상 긴급중지명령 관련 조항을 번호이동 순증감 수준을 직접적으로 규제할 수 있는 근거규정으로 본다고 하더라도, 방통위 의결 등의 절차를 거쳐 긴급중지명령이 부과되었거나, 통신 3사가 이러한 명령에 따라 합의한 것도 아니며, 이러한 합의가 해당 법령의 목적 달성과 직접적으로 관련이 있거나 이에 필요ㆍ최소한의 정도에 머무른 것으로 보기도 어렵다. 따라서, 이를 근거로 통신 3사의 행위를 정당화하기 어렵다. 226 위와 같은 점들을 고려할 때, 이동통신시장에 대한 감독기관으로서 방통위의 일반적 행정지도 권한의 유무와 무관하게 피심인들이 번호이동 순증감을 제한하기로 한 이 사건 합의는 단말기유통법에서 허용하는 정당한 행위로서 적용제외가 인정되는 것으로 보기는 어렵다. 6) 피심인들의 주장에 대한 판단 가) 행정지도와의 관계 관련 (1) 방통위는 번호이동 순증감 수준에 대해서도 행정지도하였다는 주장 227 이 사건 합의의 증거가 최초로 확인되는 2015년 11월을 전후하여 방통위는 차별적 지원금 유도행위 또는 판매장려금 수준을 규제하였을 뿐 번호이동 순증감 수준에 대해서 직접 행정지도 하였음은 자료로 확인되지 아니한다. 상황반이 장기화되면서 일부 사업자에 대해서는 방통위가 번호이동 순증감 수준을 언급한 것으로 보이는 자료도 확인되나, 앞서 2. 가. 3) 나) (5)에서 살펴보았듯이 대화의 맥락, 조사 및 심의단계에서 관계자의 진술내용 등을 고려하면 이 또한 방통위가 과도한 판매장려금을 상시적으로 규제하고 있던 상황에서 이를 위해 번호이동 순증감 건수를 참고하였거나 판매장려금에 대한 보충지표로 사용한 것으로 보이고 번호이동 순증감 자체를 정책목표로 삼아 통신 3사간 조정ㆍ제한하도록 행정지도 한 것으로 보이지는 아니한다. 228 방통위의 행정지도 및 단말기유통법의 규제취지에 비추어 보더라도 피심인의 주장은 이유없다. 단말기유통법은 차별적 지원금을 유도하는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로 방통위는 원칙적으로 과도한 판매장려금 지급이 차별적 지원금을 유도하였다는 인과관계가 입증된 경우에 한해 판매장려금을 규제할 수 있다. 이러한 원칙 하에서 방통위는 30만 원을 초과하는 판매장려금의 경우 불법적인 차별적 지원금을 유도하는 행위로 이어질 가능성이 높다고 보아 이를 감시하여 왔을 뿐, 30만 원을 초과하지 않는 범위 내에서의 소위 정상적인 수준의 판매장려금을 통한 번호이동은 사업자들 간 건전한 가입자 유치 경쟁에 의한 것으로 사업자가 자율적으로 결정하여야 할 문제임을 명확히 해왔다. * 출처: 소갑 제6-4호증, 제6-5호증 229 한편, 피심인들은 번호이동 순증감과 판매장려금을 구분할 수 없으므로 판매장려금에 대한 행정지도는 곧 번호이동 순증감에 대한 행정지도라고 주장하기도 하나, 판매장려금은 가입자 유치를 위한 경쟁요소 중 하나인 반면, 번호이동 순증감은 경쟁의 결과로서 양자를 동일하게 볼 수는 없다. 단기적으로 번호이동 수준은 판매장려금의 영향을 크게 받기는 하나, 통신 3사는 정상적인 범위 내의 판매장려금 이외에도 요금제, 서비스 품질, 브랜드 이미지, 멤버십 혜택, 결합상품 등 다양한 요소 129 를 통해 경쟁하며, 방통위도 다양한 번호이동에 대한 수많은 요인 중 30만 원을 초과하는 과도한 장려금에 대해서만 규제할 뿐 정당한 경쟁수단을 통한 번호이동 경쟁을 금지하지는 않는다고 하고 있으므로 번호이동 순증감에 대한 행정지도와 판매장려금에 대한 행정지도를 구분할 수 없다는 피심인들의 주장은 이유 없다. (표 삽입을 위한 여백) (2) 단말기유통법에 따라 번호이동 순증감에 대한 방통위의 사전적 규제권한이 도출된다는 주장 130 230 피심인들은 단말기유통법에 따라 방통위가 판매장려금 및 번호이동 순증감 수준에 대한 사전적 규제권한을 보유하며 번호이동 순증감 수준에 대한 방통위의 행정지도는 구체적 법적 근거에 따라 이루어진 것으로 이에 따른 사업자들의 행위는 정당하다고 주장한다. 231 그러나, 앞서 2. 가. 5)에서 살펴본 바와 같이, 단말기유통법은 제11조 및 동 법 시행령 제4조에서 차별적 지원금 유도행위를 사후적으로 처벌할 수 있도록 하면서 차별적 지원금 유도행위 규제를 위한 제재수단과 정도를 정할 때 판매장려금이나 번호이동 순증감 수준을 고려할 수 있도록 하고 있을 뿐, 판매장려금 또는 번호이동 순증감 수준을 사전적으로 규제할 수 있도록 규정하고 있지는 않다. 232 또한, 단말기유통법이 판매장려금, 더 나아가 번호이동 순증감 수준 자체를 규율하고 있지 않음은 법원이 판시한 바 있으며 방통위와 피심인 모두 이를 인식하고 있었음이 확인된다. 233 법원은 단말기유통법이 판매장려금에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않은 것은 판매장려금을 규제 대상에서 제외함을 명백히 한 것이라고 한 바 있으며, 통신사도 위 소송에서 단말기유통법은 판매장려금 지급에 대해서는 제한을 두고 있지 않음을 주장하기도 하였다. 234 앞서 2. 가. 3) 나) (5)에서 살펴본 바와 같이, 방통위 또한 번호이동 순증감은 물론 판매장려금에 대해 규제하지 않는다는 입장을 대외적으로 표명해왔고, 단말기유통법에서 이에 대한 직접적 규제조항을 두고 있지 않음을 내부적으로도 인식하고 있었다. 131 * 출처: 방통위 제출자료 * 출처: 방통위 제출자료 235 따라서, 단말기유통법에 따라 번호이동 순증감에 대한 방통위의 사전적 규제권한이 도출된다는 피심인의 주장은 이유 없다. (3) KAIT는 방통위의 공무수탁사인으로서 상황반 내에서 3사 간 담합이 불가능하다는 주장 236 피심인들은 상황반이 방통위의 지시로 KAIT가 참여 하에 운영되었으므로 은밀성이 없으며 통신 3사만의 의사연락이 불가능하였다고 주장한다. 그러나, KAIT는 방통위의 위탁업무를 일부 수행하기도 하였으나 132 , 통신 3사의 이익을 대변하는 사업자단체의 역할도 수행한 것으로 보이므로 133 KAIT가 참여하였다고 하여 통신 3사 간 의사연락이 부인되는 것은 아니다. 237 또한, 방통위는 KAIT에 시장 모니터링, 제보접수, 일일동향 보고 등의 보조사무를 위탁하였을 뿐이므로 상황반 내부에서 이루어진 활동이라고 하여 위탁범위를 벗어나는 행위에 대해서까지 모두 방통위의 법 집행 보조행위로 보아야 하는 것은 아니다. 설령 KAIT가 포괄적인 시장관리 및 통신사 감시 업무를 위탁받았다고 하더라도 통신 3사 간 순증감 편중 조정 방지 등 규제목적을 넘어서는 업무까지 위탁의 범위에 포함되는 것으로 보기도 어렵다. 238 따라서, KAIT는 방통위의 공무수탁사인으로서 상황반 내에서 3사간 담합이 불가능하다는 피심인들의 주장은 이유 없다. 나) 합의의 존재 관련 (1) 합의의 직접증거가 없다는 주장 239 피심인 통신 3사는 통신 3사 만의 별도의 회동이나 이들 간의 의사연락을 입증하는 증거가 없다고 주장한다. 피심인들은 KAIT 직원이 작성한 문서는 거짓, 왜곡, 또는 과장되어 합의의 입증증거로 볼 수 없다고 주장하며, 일일동향 문서 등은 방통위에 보고된 것으로 통신 3사 간의 합의증거가 될 수 없다고 주장한다. 240 그러나, KAIT 직원들은 통신 3사와 매일 6시간 이상 같은 공간에 상주하면서 상황반 내에서 통신 3사를 관찰ㆍ관리하였던 자들로, 당시 상황을 직접 목격하여 그때그때 계속적, 기계적으로 기재하였고, 이 때 작성한 문서내용도 당시 3사 간 번호이동 순증감 실적이나 행태와도 일치한다. 134 241 또한, 합의 증거로 사용된 대부분의 문서는 방통위 보고목적이 아닌 KAIT 내부 공유용으로 작성된 항목('사업자 일일동향’)에만 기재된 내용이므로 135 그 내용이 방통위 보고 목적으로 왜곡되거나 과장된 것으로 볼만한 특별한 사유가 없고, 설령 방통위에 보고된 문서라 하더라도 오히려 정부기관에 보고하는 문서라는 점에서 허위개입의 여지가 희박한 점 등에 비추어보면 위 문서들의 신빙성은 매우 높다고 할 것이며, 위 문서들이 앞서 본 이 사건 공동행위 사실을 직접적으로 뒷받침한다. 242 또한, 피심인들은 KAIT의 문서에 기재된 '합의’, '협의’, '공동으로 조정’, '약속’, '사과’ 등의 표현이 3사 간에 이루어진 것이 아니라 방통위와의 일대일 협의를 통해 3사가 이견 없이 방통위 행정지도에 따르겠다는 의사를 각 사가 개별적으로 표명한 것을 기재한 것이라고 주장하나, 당시 상황반이 통상 방통위의 참여없이 통신 3사가 상주하는 방식으로 운영되었던 점, 통신 3사는 자신의 판매장려금 수준이 방통위의 권고수준 또는 그 이하로 형성되어 있었음에도 불구하고 타 사의 번호이동 순증감 상황 또는 타 사의 요청에 따라 판매장려금을 추가로 인하하기도 하고 136 , 방통위의 판매장려금 인하 지시에도 불구하고 판매장려금을 인상하기도 하는 등 137 합의의 내용이 방통위 규제내용과 배치되는 경우도 다수 있었던 점, 각각의 경우에 방통위의 지시여부 및 지시내용이 구체적으로 확인되지 않는 점 등을 고려할 때 이를 문서에 기재된 내용과 달리 해석할 특별한 사정이 있는 것으로 보이지도 아니한다. (2) 합의와 양립할 수 없는 정황증거가 존재한다는 주장 243 피심인들은 통신 3사가 단말기유통법 위반으로 방통위 제재를 수차례 138 받아왔고, 상호 간 법 위반 제보를 빈번히 해왔다는 사실은 통신 3사가 방통위의 규제를 피해가며 치열하게 경쟁하고 있었음을 보여주는 것으로 이 사건 합의와 양립할 수 없다고 주장한다. 244 그러나, 다음을 고려할 때, 통신 3사가 방통위로부터 제재받은 사례들이 있다고 하여 이 사건 합의가 성립하지 않는다거나 합의가 중단되었다고 볼 수 없다. 245 방통위의 제재는 과도한 판매장려금 지급을 통한 차별적 지원금 유도행위 등 단말기유통법 위반을 이유로 한 것으로, 3사가 고액의 판매장려금을 지급하여 제재를 받았다고 하여 반드시 번호이동 순증감 조정에 대한 합의가 없었거나 파기되었다고 볼 것은 아니다. 실제로 방통위 제재의 대상이 된 기간 중에도 번호이동 순증감 건수는 담합기간 이전에 비해 여전히 낮은 수준으로 유지되고 있었음이 확인된다. 139 246 또한, 이 사건 합의는 번호이동 순증감 건수를 특정 수준으로 제한하기로 합의한 것이 아니라 순증감 건수의 편중을 방지한다는 다소 느슨한 형태의 합의로서, 통신 3사는 전면적인 경쟁은 자제하기로 하면서도 수능, 신규단말기 출시 등 특수한 상황에서는 국지적ㆍ일시적으로 합의에 반하는 행동을 하여 자신의 수익을 극대화 하기로 한 것으로 판단된다. 그러나, 이러한 기간이 지나면 다시 피심인간 번호이동 순증감 건수를 조정하는 합의가 실행되는 등 합의가 파기된 것으로 보기는 어렵다. 247 더 나아가, 이 사건 합의와 같은 거래량 제한합의는 가격협정에 비해 성립ㆍ유지가 어려워 사업자들의 이탈유인이 더욱 클 수밖에 없으므로, 통신 3사간 신고ㆍ제보 등을 통해 합의 이탈 방지를 감시ㆍ제재하고자 하는 사업자들의 행태가 담합과 양립불가능한 것은 아니다. (3) 합의의 유인이 없다는 주장 248 피심인들은 가입자 유치가 가장 중요한 목표로서 비용 절감보다는 가입자 순증을 위한 경쟁의 유인이 크고 선두사업자인 SKT는 현 가입자 유지, 후발사업자인 LGU는 적극적인 순증을 통한 점유율 확대를 추구하는 등 사업자별로 이해관계가 다르므로 공통의 합의유인이 형성되기 어렵다고 주장한다. 또한, 행위기간 중 번호이동 장려금을 포함한 총 판매장려금 비용, 획득비, 마케팅비 등 비용이 감소하지 않았으므로 비용절감 효과가 나타나지도 않았다고 주장한다. 249 그러나, 이동통신시장 포화상태에서 통신사는 가입자 증대를 위해 번호이동을 통해 경쟁할 수밖에 없는데 이는 필연적으로 치킨게임의 성격을 띄므로 통신 3사는 상호간 번호이동 가입자 유치경쟁 자제를 합의할 유인이 있다. 250 또한, 2. 가. 3) 다) (2) (나)에서 살펴보았듯이 매년 통신사들의 판매장려금 지출규모가 상당하여 과도한 판매장려금은 감축하고 번호이동 가입자 유치경쟁을 자제할 필요성이 있었음이 내부자료를 통해서도 확인된다. 또한, 피심인은 행위기간 중 번호이동, 신규가입, 기기변경을 포함한 전체 판매장려금, 획득비, 마케팅비 등이 감소하지 않았으므로 비용절감이라는 이 사건 담합의 유인이 없다고 주장하나, 이는 기기변경 가입자 확대로 인한 선택약정 할인 비용 증가 등 번호이동 이외의 다른 요소로 인한 결과일 수 있고, 판매장려금 상한규제 및 번호이동 총량 감소 추이를 고려할 때, 획득비 중 번호이동에 국한된 판매장려금 비용은 행위기간 이후 감소한 것으로 보는 것이 합리적이다. 140 (4) 합의의 내용이 불분명하고 실행가능성이 없다는 주장 251 피심인들은 어떤 '기간’을 기준으로 편중여부를 판단하는지 등 합의의 내용이 특정되지 않고 통신 3사는 일별 또는 주간 순증감을 규칙없이 고려하는 모습만 보일 뿐 합의의 내용이 명확히 확인되지 않는다고 주장한다. 252 통신 3사는 번호이동 가입자 유치경쟁을 자제하고 번호이동 순증감 건수가 특정 사업자에게 지나치게 편중되지 않도록 조정한다는 내용으로 합의하였는데, 부당하게 경쟁을 제한하는 합의에는 반드시 가격이나 물량을 특정 수준으로 맞추기로 하는 합의만 포함되는 것으로 볼 수는 없고 방향성 또는 폭의 합의 141 에도 경쟁제한효과의 정도에 차이가 있을 뿐, 경쟁을 제한하는 효과가 있는 것은 차이가 없다. 또한, 가격을 특정 수준으로 인상하는 합의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 등의 '다소 느슨한 형태의 합의’ 또한 공정거래법에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당할 수 있다. 142 2. 가. 3) 나) (1)에서 살펴본 바와 같이 적어도 피심인들 간에는 적정 순증감 수준에 대한 의사의 일치가 존재하는 것으로 보이고 KAIT나 방통위도 이러한 인식을 공유하고 있었던 것으로 보인다. * 출처: 소갑 제2-7호증 * 출처: 소갑 제2-11호증 * 출처: 소갑 제2-16호증 * 출처: 소갑 제2-21호증 * 출처: 소갑 제2-32호증 * 출처: 소갑 제2-35호증 253 또한, 피심인들은 번호이동 순증감은 전국 2만 여개의 유통점 등 다양한 모집채널 간 경쟁의 결과지표일 뿐이고, 피심인이 통제하거나 합의하여 결정할 수 있는 경쟁요소로 볼 수 없으므로 합의의 실행가능성도 없다고 주장한다. 254 그러나, 공정거래법이 금지하는 부당한 거래량 제한 행위에는 거래량을 직접적으로 제한하는 행위 뿐만 아니라 가동률, 가동시간 등 투입요소를 제한하여 실질적으로 거래량을 제한하는 행위도 포함된다. 143 피심인은 판매장려금과 번호이동 순증감 간 강한 상관관계를 인정하는 등 판매장려금을 통해 사실상 번호이동 순증감 수준을 조정할 수 있는 것으로 인식하고 있었고, 예외적인 경우에는 순증감 건수 조정을 위해 개통을 지연하거나 개통을 거부하기까지도 하는 등의 방법을 사용하기도 하였다. 또한, 피심인들의 판매장려금 조정행위는 즉각 또는 다음날에 효과가 나타났음이 확인된다. 이처럼 피심인들이 번호이동 순증감 건수 조정을 위해 판매장려금 등을 이용할 수 있었으므로 합의의 실행가능성이 없다는 피심인들의 주장은 이유 없다. 다) 경쟁제한성 (1) 합의의 외형이 없다는 주장 255 피심인들은 이 사건 합의 기간 중 번호이동 순증감 건수가 0으로 수렴하지도 않고, SKT는 지속적으로 누적 순감소를 기록하여 결과적으로 시장점유율이 지속적으로 감소하고 LGU는 시장점유율이 지속적으로 증가하는 등 합의의 외형이나 결과가 없다고 주장한다. 256 그러나, 이 사건 공동행위는 순증감 수준을 특정한 수준으로 맞추기로 한 합의가 아니라 특정 피심인으로의 지나친 편중을 방지하는 합의이므로 반드시 순증감 건수가 0으로 수렴해야 하는 것은 아니다. 또한, SKT가 지속적으로 누적 순감소를 기록한 것은 시장점유율의 배분구조상 자연스럽게 발생하는 현상 144 으로 합의와 양립할 수 없는 것이 아니다. 또한, SKT는 지속적으로 번호이동 순감소를 기록하더라도 합의 이전에 비해 순증감 폭이 감소하는 등 145 합의에 참여할 유인이 여전히 인정된다. 257 또한, 일부 피심인은 구조적 분절모형(structural break model) 146 을 이용하여 합의가 없었음을 주장하기도 하나, 이 모형에 사용되는 트리밍 모수(trimming parameter) 147 를 변경하거나 특정 시점의 구조적 변화를 가정하는지 여부 등에 따라 분석 결과가 달라지므로 이를 통해 이 사건 합의의 존재를 부인할 정도에는 이르지 못하는 것으로 판단된다. (2) 경쟁제한효과가 없다는 주장 258 피심인들은 번호이동 순증감 규모는 단말기유통법 시행(2014년 10월), 벌점제 도입(2015년 3월), 벌점제 방식 변경(2016년 3월) 등 방통위의 관리감독 강화 및 단말기 교체주기 장기화, 자급제 단말기 활성화 148 , 선택약정 할인 활성화 149 , 결합요금제 활성화 등 시장상황 변화로 인해 감소한 것이지 이 사건 합의로 인해 감소한 것이 아니라고 주장한다. 그러나, 이러한 외부요인이 번호이동 규모에 어느정도 영향을 미쳤을 수는 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 번호이동 총량에 비해 번호이동 순증감의 감소폭이 컸던 점, 외부요인들의 발생시기와 이 사건 합의의 시기가 일치하지 않는 점 등을 고려할 때 합의로 인한 경쟁제한효과를 배척할 정도에는 이르지 못하는 것으로 판단된다. 라) 소비자 후생 증대효과가 인정된다는 주장 259 피심인들은 이 사건 합의로 인해 지원금 차별 등으로 인한 소비자 후생 배분 왜곡을 예방하는 등 소비자 후생증대 효과도 발생하였으므로 부당성이 없다고 주장한다. 260 그러나, 이 사건 합의로 인해 번호이동 가입자에 대한 유치경쟁이 감소할 수 밖에 없으므로 소비자에게 지급되는 추가지원금 등 직접적인 혜택이 감소할 우려가 있고, 더 나아가, 경쟁의 결과인 번호이동 순증감을 일정수준으로 유지하도록 하는 것은 장기적으로 통신요금, 공시지원금 등 가격요소, 통화품질, 멤버십 등 마케팅 등을 통한 경쟁까지 원천 차단하는 것으로 단말기유통법의 규제목적을 위해 직접적으로 필요하거나 필요ㆍ최소한의 범위에 머무른 것으로 보기 어렵고, 더 나아가 경제전반의 효율성이나 소비자 후생을 감소시킬 우려가 높다. 다. 단말기 및 부가서비스 관련 판매장려금 허용범위 논의 1) 행위사실 261 피심인 통신 3사 및 KAIT는 유통협회의 상황반 폐지요구, 상황반 운영의 공정거래법 위반 소지 등을 고려하여 2022. 9. 30. 상황반을 폐지하고, 벌점지수 개선 및 이용자 차별 방지 방안 등을 연구한다는 목적으로 '이용자 차별 방지 연구반(이하 ’연구반')’을 운영하기로 하고 2022. 10. 27. 킥오프 회의를 개최하였다. 150 262 피심인들은 2022. 11. 22. 연구반 팀장급 회의 151 에서 업계가 지속적으로 개선을 요구하였던 통신 3사의 잦은 판매장려금 정책 변경 152 에 대한 개선방안으로서 판매장려금이 30만 원을 초과하는 단말기에 대해 기종별ㆍ가입유형별로 각각 벌점을 부과하던 기존의 방식을 변경하여, 기종별ㆍ가입유형별 판매장려금의 평균을 산정하고 그 평균 판매장려금 수준에 따라 벌점을 부과하기로 하였다. 263 동 회의에서 피심인들은 과거 데이터를 기준으로 시뮬레이션하여 주간 벌점이 180점을 초과하지 않도록 평균 판매장려금 허용 범위가 설계될 수 있도록 하기로 하고 구체적인 금액은 추후 협의를 지속하기로 하였다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제3-11호증 264 아울러, 피심인들은 부가서비스에 대한 판매장려금에 대해서도 허용범위를 설정하고 이를 초과하는 금액에 대해서는 장려금 모니터링 단가에 합산하여 벌점을 부과하기로 하였다. 단, 부가서비스 관련 판매장려금의 구체적 허용 금액에 대해서는 3사 간 의견이 상이하여 추후 협의하기로 하였다. * 출처: 소갑 제3-11호증 265 피심인들은 '평균 판매장려금 허용한계’에 대한 논의를 지속하여 2022. 11. 24. 연구반 4차 회의 153 에서 프리미엄 기종 기준 평균 판매장려금 허용범위를 45만원으로, 부가서비스에 대한 판매장려금 허용범위는 5만원으로 설정하기로 하였다. 이후 2022. 12. 7. 연구반 6차 회의 154 에서는 중저가 기종에 대한 평균 판매장려금 허용 기준을 40만원으로 결정하였다. * 출처: 소갑 제3-13호증 * 출처: 소갑 제3-12호증 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제3-14호증 266 또한, 피심인들은 시뮬레이션을 통해 합의된 평균 판매장려금 허용범위(프리미엄 기종 45만원, 중저가 기종 40만원)를 초과하는 판매장려금을 지급할 경우 주간 누적 벌점이 180점이 초과되도록 벌점지표를 설계하기로 하였다. 155 (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 소갑 제3-14호증 267 피심인들은 2022. 12. 14.부터 2022. 12. 27.까지 5차례 이상의 회의를 통해 최종 합의된 평균 판매장려금 허용범위를 벌점지표에 적용하기 위한 구체적인 방법에 대해 논의하였고, 2022. 12. 29. 최종적으로 통신 3사가 모두 세부 벌점지표 부과방안에 동의하여 2023. 1. 2.부터 새로운 벌점 지표를 시행하였다. * 출처: 소갑 제3-19호증 * 출처: 소갑 제3-20호증 268 2022. 12. 29. 최종 결정된 벌점지표는 아래와 같다. 이에 따르면 프리미엄 기종 45만원, 중저가 기종 40만원을 기준으로 이를 초과하는 판매장려금에 대해서는 벌점이 점차 큰 폭으로 가중되도록 설정되었다. 156 2023년 1월 2일 시행 판매장려금 벌점부과 기준 * 출처: 소갑 제3-21호증 2) 관련 법규정 및 법리 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 157 제40조(부당한 공동행위의 금지)① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 1. (생략) 2. 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위 3. ∼ 9. (생략) 제51조(사업자단체의 금지행위) ① 사업자단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 제40조제1항 각 호의 행위로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위 2. ∼ 4. (생략) 3) 위법성 판단 가) 심사관 주장 요지 269 심사관은 이 사건 평균 판매장려금 허용범위 및 부가서비스 관련 합의와 관련하여 다음과 같이 주장한다. 270 피심인 통신 3사 및 KAIT는 연구반 모임 및 실무자 회의 등을 통해 벌점제를 변경하는 과정에서 공동으로 단말기별 평균 판매장려금 허용범위 및 부가서비스 관련 판매장려금 허용범위를 논의하고 이에 부과되는 최종 벌점지표안에 동의하였으므로 이는 다른 사업자와 공동으로 상품 또는 용역의 거래조건을 정하는 행위를 할 것을 합의한 것으로서 법 제40조 제1항 제2호 및 법 제51조 제1항 제1호 위반에 해당한다고 주장한다. 271 심사관 주장에 따르면, 방통위는 예외적인 상황에서만 벌점제 운영에 개입할 뿐 동 제도는 사실상 피심인들이 자율적으로 운영하는 것이므로 이와 관련된 기준 변경과정에서도 피심인들은 방통위의 구체적 관여없이 판매장려금 허용범위 및 이에 부과되는 벌점을 설계하고 결정하였다. 또한, 피심인들이 합의로 결정한 것은 단순한 '벌점 산정 기준’이 아니라 이를 초과하여 판매장려금을 지급할 경우 제재위험이 커지게 되는 가중기준이므로 사실상 판매장려금 허용범위를 합의한 것과 다르지 않다. 나) 피심인 주장 요지 272 피심인들은 심사관 의견에 대해 다음과 같이 주장한다. 273 피심인들의 주장에 따르면, 이 사건 피심인들은 방통위의 요청에 따라 방통위의 재량준칙인 벌점제도의 개선방안에 대한 의견을 제시하였을 뿐 이에 대해 공동으로 결정한 바 없고, 벌점제 기준의 최종 결정권한은 방통위에게 있으므로 피심인들이 이를 공동으로 결정할 수 있는 것도 아니다. 또한, 피심인들이 논의한 것은 '벌점 산정 기준’으로서 판매장려금 상한에 대한 것이 아니고, 최종 벌점지표안에 대해 통신 3사간 합의에 이르지 못하여 방통위의 최종 결정으로 동 기준이 시행되었다. 다) 판단 274 이 사건 평균 판매장려금 허용범위 및 부가서비스 관련 벌점지표 논의에 대해서는 다음과 같은 사유로 사실관계 확인이 곤란하여 법위반 여부에 대한 판단이 어렵다고 인정된다. 275 벌점제 개편 관련 논의가 방통위의 요청에 따라 시작되었고 그 과정에서 방통위가 전반적인 벌점제 개편논의 진행상황을 보고받기도 하였으며 과열기준 평균 판매장려금이 기재된 최종 벌점지표안을 보고받았다는 점은 확인된다. 그러나, 벌점지표의 구체적 기준에 대해 방통위가 인식하고 그 내용을 결정하였는지 여부, 사후 보고 외에 별도의 논의나 승인과정을 거쳐 방통위가 벌점지표 내용을 결정한 것으로 볼 수 있는 사정이 있는지 여부는 확인되지 않는다. 276 오히려 사업자들이 벌점 부과기준을 자율적으로 논의하여 결정한 후 방통위는 이를 사후적으로 보고만 받은 것으로 볼 여지도 있으나, 심사관 또한 벌점제 지표를 사업자들의 결정으로 변경하여 시행할 수 있는 정도로 자율성이 인정되었는지 여부에 대해 충분한 자료를 제시하지도 못하였다. 벌점제도와 관련된 증거자료의 내용과 관련자들의 진술도 엇갈리는 등 158 벌점제도의 운영주체 및 운영방식에 대한 방통위와 피심인의 인식도 혼재되어 있는 것으로 보인다. 277 이 사건 관련 행위의 위법성 판단을 위해서는 벌점제 운영방식 및 벌점지표 개편과정에서의 방통위 및 피심인들의 역할이 우선적으로 확인되어야 하나, 이에 대한 사실관계의 확인이 곤란하여 이 사건 행위에 대한 위법성 판단이 불가능하다고 판단된다. 3. 처분 가. 통신 3사 간 번호이동 가입자 순증감 상호조정 1) 시정조치 278 향후 국내 이동통신 서비스 시장에서 피심인 통신 3사가 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 반복하지 않도록 법 제42조에 따라 향후 금지명령을 부과한다. 2) 과징금 부과 가) 적용법령 279 부당한 공동행위에 적용할 법령은 당해 부당한 공동행위가 종료된 시점에 시행되고 있던 법령이고, 부당한 공동행위의 종료일이란 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다. 이 사건 합의에 기한 실행행위가 종료된 날은 2022. 9. 30.이므로 이 날 시행 중인 법령 159 을 적용한다. 나) 과징금 부과여부 280 이 사건 합의는 번호이동 가입자에 대한 이동통신서비스 거래량의 제한을 목적으로 하는 경성 공동행위로서 성격상 효율성 증대효과는 없고 위반행위로 인한 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하다고 인정되는 경우임이 명백하다. 또한, 피심인들이 모두 현장조사일(2023. 2. 27.)을 기준으로 과거 5년 간 1회 이상 법 위반으로 조치를 받고 위반횟수에 따른 가중치의 합산 점수가 2점 이상인 경우 160 로서 과징금 고시 Ⅲ. 1. 가. (5)의 규정에 따른 원칙적 과징금 부과대상에 해당한다. 따라서, 이 사건 공동행위에 대해 법 제43조 및 제102조, 법 시행령 제84조 관련 [별표6](위반행위의 과징금 부과기준) 및 과징금 고시 Ⅲ. 1. 가. 및 2. 다. (1)의 규정에 따라 피심인 통신 3사에 대해 각각 과징금을 부과한다. 다) 과징금 부과방식 281 법 제43조에 따르면 부당한 공동행위에 대해서는 매출액에 100분의 20을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 단, 동 조 단서에 따르면 '매출액이 없는 경우 등’에는 40억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 법 시행령 제13조 제3항 각 호에 따르면, '매출액이 없는 경우 등’이라 함은 i) 영업을 개시하지 않거나 영업중단 등으로 영업실적이 없는 경우, ii) 재해 등으로 매출액 산정자료가 소멸 또는 훼손되는 등의 사유로 객관적인 매출액의 산정이 곤란한 경우, 또는 iii) 위반기간 또는 관련 상품이나 용역의 범위를 확정할 수 없어 관련매출액의 산정이 곤란한 경우를 말한다. 282 이 사건의 경우, 법 시행령 제13조 제3호 각 호에 해당하는 사유가 없고 관련 매출액의 산정이 가능하므로 법 제43조 본문에 따른 정률과징금 부과대상에 해당한다. 라) 관련매출액 (1) 관련상품 283 관련매출액은 일정한 거래분야, 즉 관련 시장에서의 위반기간 동안의 관련 상품ㆍ용역의 매출액을 말하는데, 부당한 공동행위에 있어서 관련매출액에 포함될 수 있는 관련 상품의 범위는 ① 합의의 직접적인 대상이 된 상품ㆍ용역, ② 합의로 인한 영향을 직접적으로 받는 상품ㆍ용역, ③ 합의로 인한 영향을 간접적으로 받는 상품ㆍ용역이며, 부당한 공동행위를 한 사업자간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질ㆍ거래지역ㆍ거래상대방ㆍ거래단계 등을 고려하여 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 161 284 따라서, 부당한 공동행위에서의 관련 상품은 합의대상에 국한되는 것이 아니라 당해 위반행위의 영향을 받은 상품을 포함한다. 162 즉, 부당한 공동행위의 대상에 직접적으로 포함되지 아니한 상품ㆍ용역도 당해 부당한 공동행위의 영향을 받은 경우에는 관련매출액의 범위에 포함되어야 한다. 163 또한 이는 실제로 거래가 이루어지거나 이루어지지 아니한 상품 모두를 포함한다. 164 285 이 사건 합의는 통신 3사가 각 사의 번호이동 가입자 순증감 건수가 일방으로 과다하게 편중되지 않도록 판매장려금 조정을 통해 번호이동 가입자 순증감 건수를 공동으로 조정한 것으로, 특정 사업자로 번호이동 순증 건수가 편중되는 경우 이를 감소시키거나 특정 사업자의 번호이동 순감 건수가 과도해지는 경우 이를 보전해주는 행위가 모두 포함된다. 즉, 위반행위로 실제 거래가 이루어지거나 이루어지지 않은 상품은 특정 사업자에게로 이동하지 못하도록 유도되거나 동 사업자로 이동하도록 유도된 번호이동 가입자에 대한 이동통신 서비스로서 165 , 이는 해당 기간 중 통신 3사의 번호이동 가입자 수의 총합으로 산출된다. 따라서, 이 행위로 인해 영향을 받은 상품은 '위반기간 중 발생한 번호이동 가입자에게 제공된 이동통신 서비스’로 봄이 타당하다. 166 286 한편, ① 법인특판 채널을 통한 가입자, ② 직영 또는 자회사 대리점을 통해 가입한 자, ③ 알뜰폰(MVNO) 사업자로부터 통신 3사(MNO)로 번호이동하여 가입한 자는 통신 3사가 상황반에서 관리한 판매장려금의 영향을 직접적으로 받지 않아 이 사건 합의와의 관련성이 크지 않으므로 관련상품에서 제외하기로 한다. (2) 위반행위 기간 287 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에 있어 위반기간은 위반행위의 개시일로부터 종료일까지의 기간을 말한다. 167 288 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공동행위 개시일은 2015. 11. 12.이고, 종료일은 2022. 9. 30.이다. (3) 관련매출액의 산정방법 289 과징금 부과고시 Ⅱ. 5. 다.에 따르면 위반사업자가 매출액 산정자료를 가지고 있지 아니하거나, 제출하지 아니하는 등의 경우에는 위반행위 전후의 실적, 해당 기간의 총 매출액 및 관련상품의 매출비율, 관련 사업자의 계획, 시장상황 등을 종합적으로 고려하여 객관적이고 합리적인 범위에서 해당 부분의 매출액을 산정할 수 있다. 290 이 사건 조사 및 심의과정에서 피심인들에게 관련 매출액 산정을 위한 관련 자료의 제출을 요구하였으나, 피심인들은 일부 기간 전산시스템의 교체, 관련 자료의 보존기간 도과, 가입유형별 상세 매출액 관리를 하고 있지 않다는 등의 사유로 상세 자료를 제출하지 않았으므로 다음과 같은 방법으로 관련매출액을 산정한다. 291 '위반기간 동안 번호이동 가입자로부터 발생한 총 매출액’의 경우, 신규 번호이동 가입자가 최초 번호이동한 월부터 최소 약정기간 168 까지 4G 및 5G 일반 휴대전화 이동통신 서비스를 받은 것으로 보아, 위반기간 동안 번호이동 가입자의 수에 번호이동 가입자 1인당 평균 매출액 169 과 최소 약정기간을 곱하여 산정한다. 292 한편, LGU는 전산시스템 교체를 이유로 2017년 이전 자료는 제출하지 아니한 바, 이전 기간 매출액은 2018년의 평균치를 활용하여 추산하고, SKT는 위반기간 중 법인특판, 직영대리점, MVNO로부터 발생한 번호이동 가입자 수를 미제출한 바, 전체 가입자 중 각각의 채널을 통해 가입한 자의 비율 170 및 심의일 기준 최근 6개월 간의 가입자 자료 171 를 활용하여 추산한 수치를 활용하여 가입채널별 번호이동 가입자 수를 산정한다. (4) 관련매출액 산정 293 이 사건 합의에 대한 피심인별ㆍ관련상품별 관련매출액을 산정하면 아래와 같다. 피심인별 관련매출액 (단위 : 원, 부가가치세 제외) 마) 위반행위 중대성의 정도 및 부과기준율 294 이 사건 합의는 경쟁제한적 효과만 일으키는 이른바 경성 공동행위이고, 위반행위의 효과가 전국에 미치며 관련 매출액 및 피심인들의 시장점유율도 상당한 바, 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표에 의거 '중대한 위반행위’에 해당하나, 피심인들이 행정지도를 기화로 합의에 이르게 된 것으로 보이는 점, 단말기유통법에 따라 번호이동 가입자에 대한 유치경쟁이 이미 일부 제한되어 있어 이 사건 합의가 번호이동 경쟁에 미칠 수 있는 영향은 제한적이었던 점, 소비자에 대한 지원금 수준 또한 단말기유통법에 따라 일부 제한되어 있어 이 사건 합의로 인한 소비자 피해규모가 크다고 보기 어려운 점, 이 사건 합의에도 불구하고 선택약정 할인, 알뜰폰 활성화 등 관련 제도의 도입으로 소비자 피해정도가 완화된 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하여 과징금 고시 Ⅳ. 1. 단서에 따라 1.0%의 부과기준율을 적용한다. 바) 기본 산정기준 295 기본산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액으로 산정한다. 피심인별 산정기준 (단위 : 원) 사) 1ㆍ2차 조정에 따른 산정기준 296 피심인 통신 3사는 다음과 같이 최근 3년 내 법 위반 전력이 있는 바, 과징금 고시 Ⅳ. 2. 나. 의 규정 172 에 에 따라 각각 산정기준의 100분의 20에 해당하는 금액을 가산한다. 최근 5년간 피심인들 법위반 사실 297 2차 조정 사유에 해당하는 사정이 없으므로 1차 조정에 따른 피심인별 산정기준은 다음과 같다. 피심인별 조정 산정기준 (단위 : 원) 아) 부과과징금의 결정 298 이 사건 합의 관련, 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가.에서 정한 별도 조정사유가 없다고 판단되므로, 1차 조정 산정기준 중 100만원 미만을 버림한 금액을 부과과징금으로 결정한다. 173 피심인별 부과과징금

공정거래위원회는 위와 같이 의결하였다.