동원건설산업㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 피심인은 수급사업자에게 '국도 5호선 춘천～화천 도로건설공사(3공구)’ 중 '토공 및 철근콘크리트공사(3-1공구)’ 및 '현지터널 공사’를 건설위탁하면서, 실제의 하도급 거래관계와는 다른 허위의 거래관계를 기재한 서면을 발급함으로써 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조 제1항 및 제2항에 따른 적법한 서면을 발급하지 아니하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 2. 피심인은 수급사업자에게 '국도 5호선 춘천～화천 도로건설공사(3공구)’ 중 '토공 및 철근콘크리트공사(3-1공구)’ 및 '현지터널 공사’를 건설 위탁하면서, 아래와 같이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 가. 귀책 여부나 책임 범위 등에 대한 고려 없이 추가작업 등에 따른 비용을 수급사업자에게 부담시키는 아래와 같은 계약조건 1) 현장설명서, 설계도서 및 계약내역서에 명시되지 아니한 사항임에도 완벽한 시공에 필요한 추가 공사비가 발생한 경우, 도면이 일치하지 않아 발생하는 경미한 변경, 돌관공사비용 등 수급사업자의 귀책 없이 발생한 변경 사항을 설계변경으로 인정하지 않는 계약조건 2) 피심인이 돌관작업이나 추가작업조 투입이 필요하다고 판단하는 경우 수급사업자가 응하도록 하면서 그에 따른 비용은 인정하지 않는 계약조건 3) 유관 공종의 공정 진행, 타공종에 의한 파손시 재투입, 전체공종을 고려한 돌관 작업 및 후속공정의 원활한 진행 등을 위하여 동일 부위에 자재 운반 및 작업이 여러 차례 분할하여 투입되는 경우 돌관작업 관련 간접비 등 관련 비용을 인정하지 않는 계약조건 나. 귀책 여부나 책임 범위 등에 대한 고려 없이 민원처리나 산업재해 관련 비용을 수급사업자에게 부담시키는 아래와 같은 계약조건 1) 소음, 진동 및 먼지 관련 민원 발생 시 제반업무 처리와 그에 따른 비용을 수급사업자가 부담하도록 하는 계약조건 2) 민원에 의하여 공사가 중지되는 경우 수급사업자가 피심인에게 관련 금액을 청구할 수 없도록 하는 계약조건 3) 경미한 사고 및 재해 관련 비용을 수급사업자가 전액 부담하여야 한다는 계약조건 다. 추가여굴 발생으로 인한 시공비 및 자재비, 콘크리트 추가투입분에 대한 비용 등 입찰내역에 없는 사항에 따른 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건 라. 천재지변 등으로 인한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 아래와 같은 계약조건 1) 불가항력으로 인한 공사시설물의 피해가 발생되는 경우 발주처로부터 보상을 받는 경우에 한하여 보상한다는 계약조건 2) 홍수 등 천재지변으로 인한 피해 중 발주처로부터 보상받지 못하는 경우 수급사업자 비용으로 원상복구 한다는 계약조건 마. 계약 해지에 관한 아래와 같은 계약조건 1) 계약의 해제, 해지의 주체를 피심인에게만 부여한 계약조건 2) 피심인의 판단으로 별도의 절차 없이 계약을 해지할 수 있다는 계약조건 3) 계약의 해지 사유로서 공사 중지ㆍ지연 기간을 단기로 설정한 계약조건 3. 피심인은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다. 가. 납부금액: 40,000,000원 나. 납부기한: 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내 다. 납부장소: 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국 4. 피심인이 수급사업자에게 '국도 5호선 춘천～화천 도로건설공사(3공구)’ 중 '토공 및 철근콘크리트공사(3-1공구)’ 및 '현지터널 공사’를 건설 위탁하면서 설정한 수급사업자는 발파 작업과 관련하여 발생하는 각종 민원에 대한 모든 처리 비용을 단가에 반영하여야 한다는 계약조건, 계약의 해지 사유로 노무비 등 피심인의 기성금을 수령 한 후 30일 이상 체불이 발생한 경우와 공사대금의 직접지급 사유가 발생한 경우를 둔 계약조건은 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조의4 제1항 또는 제2항에 위반되지 아니한다.

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1) 피심인 등 현황 1 피심인 동원건설산업 주식회사 이하에서 주식회사는 생략하거나 ㈜로 약칭한다. 는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 토목건축공사업 등을영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자인 신고인에게 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁한 자이므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 2021. 8. 17. 법률 제18434호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다. 이하 '법’ 또는 '하도급법’이라 한다. 제2조 제2항의 규정에 의한 원사업자에 해당한다. 2 신고인은 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따라 토공사업 등록을 한 사업자이며, 원사업자인 피심인으로부터 그 업에 따른 공사의 일부를 위탁받은 중소기업자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 양 당사자의 일반현황은 아래 과 같다. (표 삽입을 위한 여백) 신고인의 경우 신고인이 보유한 건설면허 7개 중 이 사건 각 공사와 무관한 수중공사업을 제외한 합계이다. * 출처: 양 당사자 제출자료, nice bizline, 건설산업지식정보시스템 등(심사보고서 소갑 제1호증) 이하 '심사보고서 소갑 제○호증’은 '소갑 제○호증’이라 한다. 가. 도급계약 4 피심인은 2018. 8. 31. 국토교통부 원주지방국토관리청으로부터 '국도 5호선 춘천～화천 도로건설공사(3공구)’(이하 '이 사건 도급공사’라 한다)를 위탁받았다. 이 사건 도급공사는 국도 5호선 중 춘천부터 화천까지 구간(19.51km)을 3개 공구로 나누어 도로를 확장하고 터널과 교량 등을 설치하는 것을 주된 내용으로 한다. (표 삽입을 위한 여백) * 출처: 신고인 제출 자료 * 출처: 피심인 제출 자료(소갑 제2호증) 나. 하도급계약 5 피심인은 2019. 7. 5. 이 사건 도급공사 중 1공구(5.34km)에 대한 토공사 및 철근콘크리트 공사를, 2021. 10. 6. 이 사건 도급공사 중 3공구(8.29km) 구간 내 현지터널 공사를 신고인에게 위탁하였다. 한편, 피심인은 2024. 2. 13. 1공구 공사, 같은 해 3. 11. 현지터널 공사 계약의 해지를 신고인에게 통보하였다. * 출처: 피심인 제출 자료(소갑 제2호증) * 출처: 피심인 제출 자료(소갑 제2호증) 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 서면 발급 의무 위반행위 1) 인정 사실 및 근거 6 피심인은 2019. 7. 5. 및 2021. 10. 6. 신고인에게 1공구 공사 및 현지터널 공사를 위탁하며 실제보다 축소된 허위의 위탁내용 및 대금을 기재한 서면 이 사건 각 공사는 전자계약으로 체결되었으므로, 전자계약 체결로 인해 발급되는 전자서면을 말한다. 이하 '정식 계약서면’이라고 한다. 을 발급하였다. 7 구체적으로 피심인은 이 사건 공사 관련하여 발주처에는 자신이 직영으로 수행한다고 보고한 공사 이하 각 '1공구 직영공사’ 및 '현지터널 직영공사’라고 한다. 양자를 통칭하는 경우 '이 사건 직영공사’라고 한다. 까지 포함하여 신고인에게 위탁하였음에도, 정식 계약서면에는 직영으로 보고된 공사 및 관련 하도급대금 총 4,407백만 원(1공구 직영공사 3,102백만 원, 현지터널 직영공사 1,305백만 원)을 제외한 허위 거래관계를 기재하였다. 8 피심인이 신고인에게 위탁하였으나 정식 계약서면에 기재하지 아니한 이 사건 직영공사의 세부적인 내용과 관련 하도급대금은 아래 및 과 같다. * 출처: 이 사건 공사 정식 계약서면, 세부내역서, 입찰내역서 종합(소갑 제3, 5 내지 6호증) 9 이와 같은 사실은 다음과 같은 점을 통하여 확인된다. 10 첫째, 피심인은 1공구 공사 및 현지터널 공사 계약 체결을 앞둔 2019. 6월 및 2021. 9월경 이 사건 직영공사를 정식 계약에 포함하지 않기로 함에 따라 신고인과 이면합의 성격의 지면 계약서 피심인은 해당 지면 합의서에도 실제의 하도급대금 및 거래일자를 기재하지 않았고, 특히 1공구 공사 지면 합의서의 경우 위탁일자도 기재하지 아니하였으므로(소갑 제4호증) 법에서 정한 적법한 서면을 발급한 것으로 볼 수 없다. 를 작성하였고, 실제의 하도급 거래관계에 대한 세부내역서를 교부하였다. 11 1공구 공사와 관련하여 피심인은 2019. 6월경 신고인과 지면 계약서를 작성하며 신고인에게 1공구 공사의 실제 하도급 거래관계가 기재된 세부내역서를 교부하였다. 피심인이 신고인에게 발급한 1공구 공사 세부내역서에는 아래 와 같이 피심인 소속 [ ? ] 차장이 2019. 5. 31. 해당 내역서를 인쇄하였음이 표시되어 있다. * 출처: 신고인 자료 제출(소갑 제5호증) 12 또한 현지터널 공사와 관련하여 피심인 및 신고인은 2021. 9. 28. 지면 계약서를 작성하였으며, 피심인은 신고인에게 지면 계약서 작성 전후로 현지터널 공사에 대한 실제 거래관계가 기재된 세부내역서를 교부하였다. 신고인은 2024. 11. 13. 진술조사 당시에는 현지터널 공사에 대한 지면 계약서 작성 사실을 부인하였으나, 이후 현지터널 공사 지면 계약서 및 세부내역서를 제출하였다(소갑 제4호증의2, 제5호증의2). 13 참고로 피심인은 각 지면 계약서의 표지에도 실제의 하도급대금이 아닌 정식 계약 서면과 동일한 허위 공사대금을 기재하였으나, 실제의 하도급대금은 각 지면 계약서와 함께 교부된 세부내역서를 통해 확인된다. 14 둘째, 피심인이 이 사건 공사 각 지면 계약서에 첨부한 세부내역서는 신고인이 2019. 4월 및 2021. 7월경 이 사건 각 공사에 입찰하기 위해 제출한 견적서와 위탁내용, 물량 및 단가가 모두 동일하다. 15 피심인은 신고인이 입찰한 단가에 따라 실제 하도급 기성금을 산정하고 공사대금을 지급하였다고 반복적으로 소명하였으므로, 양 당사자는 이 사건 각 공사에 대해 신고인이 최초 제출한 입찰견적서를 바탕으로 하여 실제 하도급 거래 내용을 정하였다고 판단된다. 법원은 발주처에 통보한 금액(허위 서면에 따른 공사대금)과 수급사업자가 실제 낙찰받은 금액(실제 하도급거래 관계에 따른 공사대금)이 이면(이중) 계약 작성으로 인해 상이한 경우, 실제의 하도급대금은 수급사업자가 견적서를 제출하여 낙찰받은 금액으로 판단하였다(서울고등법원 2017. 12. 10. 선고 2017누33147 판결 참조) * 출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) * 출처: 피심인 진술조사(소갑 제8호증) 16 셋째, 피심인은 소명자료를 통해 신고인이 이 사건 직영공사까지 포함하여 입찰한 사실, 자신이 조달청에 제출한 하도급관리계획서를 준수 조달청 시설공사 적격심사세부기준 제4조는 관급공사 입찰시 관련 규정에 따라 입찰자의 종합평점이 적격통과점수 이상인 경우에 낙찰예정자로 선정하도록 정하고 있는데, 이때 종합건설사업자의 종합평점은 하도급금액 비율(자신의 입찰금액 대비 하도급업체와 계약을 체결할 금액의 비율) 등을 고려한 하도급 관리계획 준수 여부 등을 고려해 결정된다(소갑 제12호증의 2 참조). 하기 위해 이 사건 각 공사 정식 계약서면에서 각 직영공사 내용을 누락한 사실, 신고인이 이 사건 직영공사 내용까지 포함하여 전체 하도급 공사를 수행한 사실을 인정하였다. * 출처: 피심인 제출자료(소갑 제9호증) 17 넷째, 피심인은 2024. 1. 25. 이 사건 신고 내용 관련 법 위반 혐의를 검토하며 신고인이 투찰한 금액 중 일부 금액에 대해 정식 계약을 체결하지 않고 회계상으로만 직영공사로 처리하였으며, 직영공사를 신고인이 시행하였다고 기재하는 등 신고인이 정식 계약서면을 발급받지 않고 이 사건 직영공사를 수행하였다는 사실을 보고하였다. * 출처: 피심인 현장조사(소갑 제10호증) 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 2021. 8. 17. 법률 제18434호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다. 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 1 ～ 2. (생략) 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다. 제1항의 서면에는 다음 각 호의 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다 1. 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 2. 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 3. 하도급대금 연동의 대상 목적물등의 명칭, 주요 원재료, 조정요건, 기준 지표 및 산식 등 하도급대금 연동에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 4. 그 밖에 서면에 적어야 할 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 ③ ～ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정되어 2020. 3. 3. 시행된 것을 말한다. 이하 '시행령’이라 한다. 제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 발급하는 서면에 적어야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 “목적물등”이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. (생략) 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5 ～ 6. (생략) 3) 법리 18 법 제3조 제1항 및 제2항의 서면 발급의무 위반행위는 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁 또는 건설위탁을 한 이후에 추가ㆍ변경위탁을 하면서 위탁일과 위탁내용, 하도급대금 등 법 시행령 제3조 각 호의 내용이 모두 기재되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 계약공사를 착공하기 전까지 수급사업자에게 발급하지 아니한 경우에 성립한다. 19 이와 관련하여 '하도급거래공정화지침’은 실제의 하도급거래관계와 다른 허위사실을 기재한 서면을 발급한 경우는 서면미발급으로 본다고 정하고 있다. '하도급거래공정화지침’ Ⅲ. 3. 서면의 발급(법 제3조, 시행령 제3조) 따라서, 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하면서 법정기재사항의 일부를 누락한 서면을 발급하거나 실제의 하도급 거래관계와 다른 사실을 기재한 서면을 발급하는 경우에는 법 제3조 제1항의 위반행위가 성립한다. 공정거래위원회 제2소회의 2024. 2. 20. 의결 제 2024-044호 등 20 이러한 규정의 취지는, 하도급계약에서 상대적으로 낮은 지위에 있는 수급사업자의 입장에서 서면으로의 계약 체결을 원사업자에게 강력히 요구하기 어렵고, 구두 계약의 경우 원사업자가 계약 내용을 충실히 이행하지 않으면 그 내용을 증명하기도 어려우므로, 법으로 원사업자가 수급사업자에게 계약서면을 발급하도록 의무를 부과하여 양자 간의 계약 내용을 명백히 하고, 향후 분쟁 발생 시 사실 확인을 위한 기초 자료로 활용함으로써 계약사항이 불분명함으로 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데에 있다. 서울고등법원 2004. 10. 7. 선고 2003누17773 판결(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두12780 심리불속행 기각 판결) 4) 위법성 판단 가) 건설위탁 해당 여부 아래 나. 부당한 특약 설정 행위에서도 동일하게 해당되는 내용으로, 아래 나. 에서는 그 기재를 생략한다. 21 이 사건 거래는 신고인이 면허를 보유하고 있지 아니한 부분 피심인이 신고인에게 위탁한 건설공사 중 신고인이 면허를 보유하고 있지 않는 부분은 다음과 같다.면허 미보유 직영공사 현황 이에 따라 신고인이 면허를 보유한 공종인지 여부에 따라 해당하는 하도급 대금을 분류하면 다음과 같다.면허 보유ㆍ미보유 공종별 하도급 대금 비교표 을 제외하고 건설위탁에 해당한다. 신고인의 면허 보유 여부에 따라 건설위탁 관계에 해당하는지 여부를 각각 살펴보면 다음과 같다. 22 첫째, 이 사건 거래 중 신고인이 면허를 보유하지 아니한 부분은 하도급법 규정 및 판례를 고려할 때 건설위탁 관계에 해당하지 않는다. 23 하도급법은 건설위탁의 범위를 적법하게 등록한 건설업자 「건설산업기본법」 제2조제7호(건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자)에 따른 건설사업자 등 하도급법 제2조 제9항 각호에 열거된 사업자를 말한다. 가 같은 조건에 따라 등록한 다른 건설업자에게 위탁하는 것으로 제한한다. 하도급법 제2조 제9항 및 동법 시행령 제2조 제6항에서는「건설산업기본법 시행령」 제8조 및 「전기공사업법 시행령」 제5조에 따른 경미한 공사도 건설위탁에 해당하는 것으로 보고 있으나, 이 사건 거래에서는 「건설산업기본법 시행령」제8조에서 정하는 공사예정금액(종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사는 5천만원, 전문공사를 시공하는 업종, 업종별 업무분야 및 업무내용에 해당하는 건설공사는 1천5백만원)을 초과하여 관련성이 없다. 24 이와 관련하여 헌법재판소는 “하도급법이 정한 '건설위탁’에 해당하기 위해서는 건설산업기본법 시행령이 정한 경미한 공사가 아닌 이상 원사업자 및 수급사업자가 건설산업기본법에 따라 해당 공사내용에 상응하는 건설업자로 등록한 자여야 한다(하도급법 제2조 제9항). 이는 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것이다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌바206 참조)”라고 판시하였다 헌법재판소 2023. 7. 20. 선고 2020헌마295 결정 . 25 둘째, 이 사건 거래 중 신고인이 면허를 보유한 부분은 적법하게 등록한 건설업자인 피심인이 같은 조건에 따라 등록한 다른 건설업자인 신고인에게 위탁한 것으로서 건설위탁 관계에 해당한다. 나) 서면 미발급 행위 해당 여부 26 위 '1) 인정 사실 및 근거’에서 살펴본 바와 같이, 피심인은 허위 거래관계를 기재한 서면을 발급하였고, 피심인의 이러한 행위는 법 제3조에서 정한 정당한 서면을 발급하지 아니한 행위에 해당한다. 다) 피심인 의견 검토 (1) 신고인과 사전 구두 협의를 하였다는 주장 27 피심인은 이 사건 직영공사를 이 사건 정식 계약서면에서 제외한 이유에 대해 신고인과 사전에 구두로 협의하였으며, 신고인도 거부의사를 명시적으로 표시하지 아니하였다고 주장한다. 28 그러나 다음을 종합적으로 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 29 첫째, 서면 발급의무 규정은 사후 계약 내용과 관련한 분쟁 등이 발생하였을 때를 대비하여 계약 내용을 객관적으로 확인하기 위한 목적의 강행법규이므로, 구두로 협의하였다는 이유로 피심인의 책임이 면책되지 않는다. 30 둘째, 신고인 역시 명시적인 거부의사를 표시하지 않은 점은 인정하는 것으로 보이나, 수급사업자의 거래상 지위가 열위인 하도급 거래관계에서 신고인으로서는 피심인의 요구를 거부하기 어려웠을 것이다. 31 실제로 신고인이 이 사건 직영공사 내용이 정식 계약서면에서 누락되는 경우 계약상 지위가 불안해질 것을 우려하여 피심인에게 실제 공사대금에 대한 내부결재문이나 별도 지면 계약서 피심인은 이 사건 각 공사 지면 계약서 표지에조차 허위의 하도급대금을 기재하였기 때문에(소갑 제4호증), 지면 계약서 발급으로 인해 신고인의 계약상 권리가 온전히 개선되었다고 보기도 어렵다. 를 요구하였던 사정에 비추어 보았을 때, 신고인이 피심인의 허위 계약서면 작성행위에 자발적으로 동의하였다고 보기 어렵다. * 출처: 신고인 진술조사(소갑 제11호증) (2) 피심인은 허위의 서면을 발급한 사실이 없다는 주장 32 피심인은 실제 피심인이 이 사건 공사와 관련하여 발급한 모든 서면을 종합적으로 고려할 경우 피심인은 신고인에게 허위 서면을 교부하였다고 볼 수 없고 그 밖에 하도급법상 서면 발급의무도 모두 준수하였다고 주장한다. * 출처: 피심인 의견서 [표3] 33 그러나 다음을 종합적으로 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 34 첫째, 피심인은 '직영공사분’을 수급사업자에게 위탁하면서도 정식 계약서면에는 이를 반영하지 아니한 채 허위사실을 기재하였다. 35 둘째, 신고인에게 교부한 각 공사별 지면 계약서에는 직영공사분이 제외된 허위의 하도급대금이 기재되어 있는바, 적법한 서면으로 보기 어렵다. 36 셋째, 피심인이 신고인에게 제공한 세부내역서 또한 '전체’, '하도급 계약’, '직영공사분’이 명확히 구분되어 있고, 그럼에도 불구하고 직영공사분이 위탁 범위에 포함된다는 내용이 계약서에 명시되어 있지 아니하다. 37 아울러, 이후 체결된 정식 서면계약서에 지면 계약서나 세부내역서 등이 우선한다는 취지의 계약조항 또한 확인되지 않는다. 이에 따라 향후 분쟁이 발생하는 경우, 신고인은 세부내역서 상 '하도급 거래’ 항목이 아닌 '전체’ 항목이 실제 거래관계에 부합하는 내용이라는 점을 주장ㆍ증명해야 하는 부담을 안게 되어 불리한 지위에 놓인다. 38 이와 관련하여 서울고등법원은 원사업자가 수급사업자에게 상품을 제조위탁하면서 발주서에서는 허위의 가격을 기재한 서면을 발급하고 이후 견적서, 세금계산서 등에서는 실제의 가격을 기재한 사안에서 아래 과 같이 하도급법 규정의 취지가 “계약사항이 불분명함으로 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 있다”고 하면서, 허위 서면 발급만으로도 서면 발급 의무를 위반한 것이고, 그 이후에 정정되었다거나 실제 거래 관계에 부합되는 서면을 작성하였다고 하더라도 법 위반 여부를 달리 볼 것이 아니라고 판시하였다. (3) 신고인은 어떠한 불이익도 받지 않았다는 주장 39 피심인은 신고인은 실제 하도급 계약 내용을 충분히 인지하고 있었고, 피심인과의 거래 관계에서 신고인의 계약상 지위가 불안정해지거나 어떠한 불이익을 받은 사실도 없었다고 주장한다. 40 그러나 하도급법 제3조의 서면발급의무는 서면의 내용 등 법적 형식과 요건을 의무화한 규정으로 서면 발급을 명확히 하여 공정한 하도급거래질서를 확립하기 위한 규정인 바, 수급사업자에게 실제 불이익이 발생했는지 여부는 위반행위가 성립하는지 여부에서 고려하여야 할 사항은 아니므로 피심인의 위 주장은 이유 없다. 라) 소결 41 피심인의 위 1)의 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 나. 부당한 특약 설정행위 1) 인정 사실 및 근거 42 피심인은 2019. 4. 30. 및 2021. 7. 20. 각각 1공구 공사 및 현지터널 공사에 대한 현장설명회를 실시하며 아래 과 같이 ① 추가작업 등에 따른 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 1～3), ② 민원처리, 산업재해 등에 대한 처리비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 4～6), ③ 발파 작업과 관련하여 발생하는 처리비용을 단가에 반영하여야 한다는 조항(연번 7) ④ 입찰내역에 없는 사항에 따른 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 8), ⑤ 천재지변 등으로 인한 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 9, 10)에 해당하는 10개의 계약조건을 설정하였다. * 출처: 피심인 제출자료(소갑 제13호증) 43 또한 피심인은 3-1공구 공사 관련, 2021. 2. 12. 1차 변경 계약을 체결하면서 아래 과 같이 계약해지 사유 특약조항을 설정하였다. 같은 내용의 계약해지 사유 특약조항은 2019. 7. 5. 계약 체결 시에도 확인된다.(신고인이 피심인을 상대로 제소한 2025가합100473 하도급대금청구의 소에서 제출한 소장 갑 제3호증의 3) * 출처: 신고인 제출 자료(소갑 제14호증) 44 이와 같은 사실은 1공구 공사 및 현지터널 공사 현장설명서(소갑 제13호증) 및 신고인 제출 1공구 공사 1차 변경계약서(소갑 제14호증) 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률 2021. 8. 17. 법률 제18434호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다. 제3조의4【부당한 특약의 금지】 ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. (생략) 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. (생략) 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정되어 2020. 3. 3. 시행된 것을 말한다. 제6조의2【부당한 특약으로 보는 약정】법 제3조의4 제2항 제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. 관련 법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담하여야 할 하자담보책임 또는 손해배상책임 2. ~ 3. (생략) 4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈한다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정 3) 법리 45 법 제3조의4 제1항에 위반되는 부당한 특약 설정 금지의무 위반행위는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 내용의 계약조건을 설정하는 경우 성립한다. 또한 같은 조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 바로 부당특약으로 간주한다. 여기서 수급사업자의 이익이라 함은 수급사업자가 하도급거래를 통하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유ㆍ무형의 혜택을 말한다. 부당특약 심사지침 Ⅴ. 1. 가. 참조 46 법 제3조의4 제1항 위반 여부는 원사업자와 수급사업자 간에 제조 등의 위탁과 관련하여 체결한 하도급거래의 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단한다. 즉, 제조 등의 위탁과 관련된 계약조건이 원사업자와 수급사업자가 서로 동등한 입장에서 충분한 협의과정을 거쳐 결정하였는지 여부, 원사업자가 수급사업자에게 목적물 등의 품명, 내용, 규격, 수량, 재질, 공법 등 하도급대금을 결정하는데 필요한 자료ㆍ정보를 성실하게 제공하였는지 여부, 당해 업종의 통상적인 거래관행에 어긋나는지 여부, 이 법 및 건설산업기본법 등 관계법령의 취지에 부합하는지 여부, 목적물 등의 내용 및 특성, 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 부당특약 심사지침 Ⅴ. 1. 나. 참조 47 한편, 하도급법 제3조의4 제1항은 '수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위’를 금지하고 있을 뿐이고, 부당한 특약의 효력 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 가능성 유무를 전제로 하고 있지 않다. 서울고법 2017. 3. 30. 선고 2016누37753 판결, 서울고법 2021. 8. 26. 선고 2020누67706판결 등 참조 4) 위법성 판단 가) 추가작업 등에 따른 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 1～3) 48 법 제3조의4 제2항 제4호 및 동법 시행령 제6조의2 제1호 다목은 원사업자의 지시에 따른 추가작업 등으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 정하고 있다. 49 이와 관련하여 '부당특약 심사지침 2019. 12. 31. 공정거래위원회예규 제336호로 폐지제정되어 2020. 1. 1. 시행된 것을 말한다. 이하 같다. ’은 '원사업자의 지시에 따라 수급사업자가 돌관공사 예정된 공사기간보다 공사기간을 단축하기 위한 목적으로 급하게 하는 공사를 말한다. ㆍ휴일공사를 수행함으로 인하여 발생된 추가공사비용을 수급사업자의 부담으로 한다는 약정’ 및 '수급사업자는 비록 설계도면에 명시되지 아니한 사항이라도 공사의 경미한 변경이나 구조상 필요한 경미한 공사에 대하여는 계약금액 범위 내에서 시공하여야 한다는 약정’ 등을 부당한 특약으로 예시하고 있다. 50 연번 1번 계약조건은 현장설명서나 계약내역서에 구체적으로 포함되지 않은 항목, 설계도면이 잘못된 항목, 돌관공사에 대한 원사업자의 추가공사 지시에 대해 신고인의 책임 여부를 불문하고 비용을 부담하게 하였다. 51 연번 2번 계약조건은 공사 진행 중 신고인의 책임 유무와 관계 없이 피심인이 필요하다고 판단한 돌관공사나 추가작업조 투입에 신고인이 응해야 하고, 이에 따른 대금 증액도 금지하고 있다. 52 연번 3번 계약조건 역시 피심인의 지시에 따른 돌관공사 시 신고인의 책임이 없어도 별도 간접비 청구를 금지하고 있다. 53 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. 나) 민원처리, 산업재해 등에 대한 처리비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 4～6) 54 법 제3조의4 제2항 제2호는 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약 중 하나로 정하고 있다. 그 위법성은 관계 법령, 당해 업종의 통상적인 거래관행, 목적물 등의 특성을 고려할 때 원사업자가 부담하여야 할 민원처리 및 산업재해비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정에 해당하는지 여부를 기준으로 판단한다. '부당특약 심사지침’ Ⅴ.2. 나. 참조 55 이와 관련하여 '부당특약 심사지침’은 '하도급공사를 하는 도중에 발생하는 모든 민원을 수급사업자의 비용으로 처리하여야 한다는 약정’, '수급사업자는 하도급공사 중에 발생하는 모든 산업재해에 대하여 전적으로 책임지며, 산업재해사고 발생 및 처리를 이유로 원사업자에게 추가금액이나 공사기간연장을 요구할 수 없다는 약정’ 등을 부당한 특약으로 예시하고 있다. 56 이에 비추어 볼 때, 공사 중 발생한 민원, 산업재해 등에 대한 처리비용과 민ㆍ형사상 책임은 발생 원인과 그 책임 주체 등을 고려하여, 원사업자에게 귀책이 있을 때는 원사업자가 처리에 소요되는 비용 및 민ㆍ형사상 책임을 부담하여야 한다. 공정거래위원회 제2소회의 2024. 6. 12. 의결 제 2024-234호 참조 57 그러나 피심인이 설정한 연번 4번 내지 6번 계약조건은 민원 발생시 해당 민원과 관련된 신고인의 귀책 여부나 책임 범위에 대한 별도의 고려 없이, 신고인에게 사고 및 재해 처리비용이나 공사중단 비용 등 일체를 부담시키고 있다. 58 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. 다) 발파 작업과 관련하여 발생하는 처리비용을 단가에 반영하여야 한다는 조항(연번 7) 59 동 조항은 민원처리에 필요한 비용을 견적서에 충분히 반영하라는 내용이며 반영되지 않은 경우 피심인이 부담하지 않겠다는 내용까지는 기재되어 있지 않은바, 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당하지 아니한다. 라) 입찰내역에 없는 사항에 따른 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 8) 60 법 제3조의4 제2항 제3호는 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약 중 하나로 정하고 있으며, 그 위법성은 원사업자가 해당 내역을 산출내역서에 반영하였는지 여부, 산출내역서에 포괄적으로만 반영하였는지 여부 및 수급사업자에게 입찰금액을 산출하기 위한 자료나 정보를 충분히 제공하였는지 여부 등을 기준으로 판단한다. '부당특약 심사지침’ Ⅴ.2. 다. 참조 61 이와 관련하여 '부당특약 심사지침’은 '현장설명서 등에 명기된 사항이 산출내역서에 없더라도 공사 수행상 당연히 시공하여야 할 부분이 있는 경우 수급사업자가 전적으로 비용을 부담하여 시공한다는 약정’, '원사업자가 수급사업자에게 배부한 물량내역서에 구체적인 항목ㆍ수량ㆍ단위 등을 제시하지 아니하고 견적금액 또는 견적단가에는 하도급공사에 필요한 모든 비용이 반영된 것으로 간주한다는 약정’ 등을 부당한 특약으로 예시하고 있다. 62 피심인이 설정한 연번 8번 계약조건은 터널 굴착에 따라 추가여굴 '여굴(餘堀)’ 또는 '추가여굴’이란 터널 굴착 과정에서 계획한 굴착면보다 더 넓게 깎여나가는 부분을 말한다. 터널 공사는 실제 시공 전까지 내부의 암반과 지질 등을 정확하게 알 수 없어 여굴은 필수적으로 발생하는 측면이 있다. 이 발생하는 경우, 그 추가공사에 소요되는 시공비 및 자재비와 콘크리트 라이닝 물량 증가에 따른 콘크리트 투입분에 대한 비용을 신고인에게 부담시키고 있다. 63 이 사건 공사 굴착에 따른 시공비 및 자재비, 라이닝 콘크리트 물량 등은 산출내역서에 정해져 있고 터널 굴착 관련 시공비 및 자재비는 1공구 공사 및 현지터널 공사 산출내역서 중 5. 터널공사 항목에 구체적인 물량과 단가가 반영되어 있으며, 라이닝 콘크리트 항목은 각 산출내역서 5.06. 라이닝 콘크리트 항목에 그 물량 및 공사대금이 구체적으로 정해져 있다. , 굴착 물량이 증가하는 경우 관련 자재 및 인력이 추가 투입된다. 64 그러나 피심인이 설정한 위 조건으로 인해 신고인은 불측의 사정으로 여굴량이 증가할 때 콘크리트 물량 추가나 이를 시공하기 위한 시공비 및 자재비 일체를 부담하게 된다. 65 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. 마) 천재지변 등으로 인한 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 9, 10) 66 법 제3조의4 제2항 제4호 및 동법 시행령 제6조의2 제2호는 천재지변, 매장문화재의 발견, 해킹ㆍ컴퓨터 바이러스 발생 등으로 인한 작업기간 연장 등 위탁시점에 원사업자와 수급사업자가 예측할 수 없는 사항과 관련하여 수급사업자에게 불합리하게 책임을 부담시키는 약정을 부당한 특약 중 하나로 정하고 있다. 67 '부당특약 심사지침’은 “수급사업자에게 불합리하게 책임을 부담시키는지 여부”에 대해 원사업자의 수급사업자의 책임형량에 기초하여 판단하며, 정상적인 거래관행상 공정성과 타당성을 결여하여 수급사업자에게 책임이 무겁게 지워진 경우라고 규율하고 있고 '부당특약 심사지침’ Ⅴ.3. 나. 참조 , '하도급계약기간 중에 수해ㆍ눈피해 등이 발생하더라도 공사기간연장은 없다는 약정’ 및 '수급사업자가 건물 부지를 파는 도중 문화재가 발굴되더라도 작업의 중지, 공사기간연장 등으로 인해 추가적으로 발생하는 비용은 수급사업자의 부담으로 한다는 약정’ 등을 부당한 특약으로 예시하고 있다. 68 피심인이 설정한 연번 9번 및 10번 계약조건은 불가항력이나 천재지변으로 인해 공사시설물 등에 피해가 발생하더라도 발주처의 보상이 없는 이상 피심인은 관련 복구비용 등을 전혀 부담하지 않도록 정하고 있다. 69 천재지변 등의 사유로 인해 공사기간 연장, 피해복구 비용 등이 발생하였을 때 피심인은 해당 계약조건으로 인해 모든 비용 분담에서 면책되는 반면, 신고인은 자신의 책임에 대한 고려 없이 불합리하게 관련 비용 일체를 부담하게 된다. 70 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. 바) 계약해지 사유 특약 조항 71 법 제3조의4 제2항 제4호 및 동법 시행령 제6조의2 제5호는 법 시행령 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈하는 약정에 대해 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 정하고 있다. 72 이와 관련하여, '부당특약 고시’ 2019. 6. 19. 공정거래위원회 고시 제2019-4호로 제정되어 같은 날 시행된 것을 말한다. Ⅱ. 5. 마.는 '계약 해제ㆍ해지의 사유를 원사업자의 경우 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 넓게 정하거나, 수급사업자의 경우 과도하게 좁게 정하는 약정’을 부당한 특약 중 하나로 정하고 있다. 73 또한 '부당특약 심사지침’은 해당 계약조건의 위법성을 목적물 등의 특성, 원사업자와 수급사업자의 거래 상황, 해당 업종의 통상적인 거래 관행 등을 종합적으로 고려할 때, 계약 해제ㆍ해지의 사유가 객관적이고 합리적인 사유 없이 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 수급사업자에게 불리한 내용인지 여부에 따라 판단하도록 정하고 있다. '부당특약 심사지침’ Ⅴ.4. 마. (5) (가) 참조 74 피심인이 설정한 계약해지 사유 특약의 위법성은 해지 절차, 해지 주체, 해지 사유 부분별로 위법성 여부가 달라질 수 있어 이를 각각 판단할 필요가 있다. (1) 해지절차 75 표준하도급계약서는 계약해지 사유 발생 시 서면으로 이행을 최고하고, 그럼에도 불구하고 계속해서 이행하지 아니하는 경우 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. (표 삽입을 위한 여백) 76 반면, 피심인이 설정한 계약해지 사유 특약은 해지에 관한 어떠한 절차적 요건도 구비하고 있지 아니하고 있어, 수급사업자가 계약해지 사유를 시정하고 계약을 이어나갈 기회를 박탈하고 있다. 77 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. (2) 해지주체 78 표준하도급계약서는 계약해지 사유 발생 시 원사업자뿐만 아니라 수급사업자에게도 계약의 해제ㆍ해지 권리를 부여하고 있다. 79 반면, 피심인이 설정한 계약해지 사유 특약은 계약해지 권한을 피심인에게만 부여하고 있으며, 원사업자 일방의 주관적 판단으로 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 80 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. (3) 해지사유 (가) 해지 사유로서 공사 중지ㆍ지연을 단기간으로 설정한 계약조건 81 표준하도급계약서는 '인도일자 내에 공사목적물의 인도가 곤란하다고 객관적으로 인정되는 경우’ 및 '수급사업자의 책임 없이 공사의 중지기간이 전체공사 기간의 100분의 50 이상인 경우’를 공사의 지연 및 중지로 인한 해지 사유로 규정하고 있다. 82 반면, 피심인이 설정한 계약해지 사유 특약은 여러 해 1공구 공사는 2019. 7. 5. ～ 2025. 9. 30., 현지터널 공사는 2021. 10. 6. ～ 2025. 9. 30. 에 걸쳐 이뤄지는 공사임에도 불구하고 피심인의 일방적인 판단으로 그 이유 여부를 불문하고 수급사업자 귀책으로 공사가 3일 이상 중단 또는 7일 이상 지연되는 경우 계약을 해지하도록 규정하여 수급사업자의 공사 이행책임을 가중하고 있다. 83 이러한 계약조건은 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. (나) 노무비 등 체불 및 직접지급 사유 발생을 해지 사유로 정한 계약조건 84 표준하도급계약서는 수급사업자가 근로자 등에게 임금 등을 지급하지 않은 경우 원사업자가 지급을 요구할 수 있고 수급사업자는 이에 응하도록 하면서, 수급사업자가 계약상 중요한 의무를 이행하지 않은 경우 원사업자는 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 85 한편, 피심인이 설정한 계약해지 사유 특약은 수급사업자 귀책으로 기성지급이 불가능한 경우 원사업자의 최고에도 불구하고 수급사업자가 이행하지 아니하면 피심인이 직접 지급할 수 있도록 규정하고 있어, 노무비 등 체불 발생 및 공사대금의 직접 지급을 계약해지의 사유로 설정하고 있다. 86 이러한 조항은 수급사업자의 의무불이행을 전제로 하는 계약조건으로서 최고절차를 거치는 바 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다고 단정하기 곤란하다. 사) 피심인 의견 검토 (1) 추가작업 비용 관련 주장 87 피심인은 ① 추가작업 등에 따른 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 1～3)이 신고인 귀책 사유로 인하여 발생한 추가 작업에 따른 비용은 신고인이 부담해야 한다는 점을 기재한 조항에 불과하다고 주장한다. 88 그러나 다음을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 89 첫째, 피심인이 설정한 계약조건에는 신고인의 귀책으로 인해 발생하는 경우라는 내용이 포함되어 있지 않다. 피심인은 계약조항의 취지가 신고인 귀책 사유로 인해 발생한 경우만을 의미하는 것이라고 주장하나, 계약조건은 객관적으로 제시된 계약조항 자체만을 놓고 판단하는 것이 타당하다. 아울러 피심인이 계약조항에서 신고인의 귀책으로 인해 발생하는 한정하는 문구를 기재하지 못할 다른 이유가 있다고도 보기 어렵다. 90 둘째, 설계변경으로 인정받지 못하면 증액을 요구하기 어려운 점을 고려할 때 연번 1번 계약조건은 단순히 설계변경 미인정 항목을 열거한 것이 아니라 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 추가 비용을 수급사업자에게 부담시킬 수 있는 내용이다. 91 셋째, 공정계획은 피심인이 제시한다고 되어 있는바, 연번 2, 3번 계약조건은 피심인의 공사지시에 따른 추가 비용을 귀책 여부와 무관하게 수급사업자에게 부담시킬 수 있는 내용이다. (2) 민원, 사고, 재해 등 비용 관련 주장 92 피심인은 ② 민원처리, 산업재해 등에 대한 처리비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 4～6)이 신고인의 귀책 사유로 인하여 발생한 민원, 사고, 재해 등에 대한 비용을 신고인의 부담으로 설정한 조항에 불과하다고 주장한다. 93 그러나 다음을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 94 첫째, 피심인이 설정한 계약조건에는 신고인의 귀책으로 인해 발생하는 경우라는 내용이 포함되어 있지 않다. 피심인은 계약조항의 취지가 신고인 귀책 사유로 인해 발생한 경우만을 의미하는 것이라고 주장하나, 계약조건은 객관적으로 제시된 계약조항 자체만을 놓고 판단하는 것이 타당하다. 아울러 피심인이 계약조항에서 신고인의 귀책으로 인해 발생하는 한정하는 문구를 기재하지 못할 다른 이유가 있다고도 보기 어렵다. 95 둘째, 피심인과 신고인 간에 합의된 공법을 사용하더라도 다양한 이유로 민원이 발생할 수 있으며, 연번 4, 5번 계약조건은 원사업자 귀책으로 발생한 민원도 수급사업자가 부담하게 되는 조건이다. 96 셋째, 연번 6번 계약조건은 원사업자의 귀책으로 안전사고가 발생할 수 있음에도 귀책 여부 등을 고려하지 않고 수급사업자에게 비용을 부담시키는 조건이다. (3) 추가 여굴으로 인한 비용 관련 주장 97 피심인은 ④ 입찰내역에 없는 사항에 따른 비용(추가 여굴 비용)을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 8)이 추가 여굴은 합의된 설계를 벗어나 신고인의 과도한 화약 사용으로 인한 과굴착에 의해 발생하는 것이고, 굴착 및 지보패턴의 변경으로 인한 추가여굴은 발주처의 암판정에 따라 정산하도록 하고 있으므로 해당 계약조건은 수급사업자 측 귀책사유로 인한 비용 부담을 규정한 것에 불과하다고 주장한다. 98 그러나 다음을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 99 첫째, 터널 공사는 암반과 지질을 정확하게 예측하기 어려워 암판정, 설계 등에 오류가 있을 수 있고, 설계대로 공사하더라도 추가 여굴이 발생할 가능성을 배제할 수 없다. 100 둘째, 합의된 설계대로 굴착작업을 하지 않는 경우 발생한 추가여굴에 한정하여 신고인에게 책임지도록 특약을 설정할 수 있음에도 불구하고 피심인은 추가여굴 관련 비용을 일률적으로 신고인이 부담하도록 계약조건을 설정하였다. (4) 불가항력, 천재지변으로 인한 비용 관련 주장 101 피심인은 ⑤ 천재지변 등으로 인한 비용을 신고인에게 부담시키는 조항(연번 9, 10)이 발주처의 보상 규정에 따라 처리한다는 취지에 불과하다고 주장한다. 102 그러나 연번 9, 10번 계약조건은 발주처의 보상을 전제로 한 조항으로, 발주처가 보상하지 않는 부분에 대해서는 신고인이 보상받지 못하고 원상복구하도록 규정하고 있다. 이는 신고인에게 신고인이 위탁 시점에 예측할 수 없는 사항으로 발생하는 비용에 대하여 피신고인이 아무런 책임도 부담하지 않고 신고인에게만 부담시키는 계약조건임을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. (5) 계약해지 절차 관련 주장 103 피심인은 이 사건 공사와 같은 대규모 공사는 공정 준수가 중요하므로 별도의 조치 없이 계약을 해지할 수 있도록 한 계약해지 사유 특약 규정이 표준하도급계약서 표준하도급계약서는 제58조 제2항 단서에서 준공기한 내에 이행하여야 이 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우 최고 없이 계약을 해제ㆍ해지할 수 있도록 규정하고 있다. 에 비하여 계약 해지 절차를 과도하게 수급사업자에게 불리하게 정하고 있지 않다고 주장한다. 104 그러나 다음을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 105 첫째, 거래상 지위가 열위인 수급사업자의 절차적 권리 보호 필요성을 고려하면 절차의 생략 여부는 엄격히 판단해야 한다. 106 둘째, 피심인은 피심인의 단독으로 계약해지 사유에 해당하는지를 판단하고, 이에 따라 계약을 해제 혹은 해지 가능하도록 정하고 있다. 107 셋째, 피심인이 정한 계약해지 사유 특약 규정에는 해지에 관한 어떠한 절차적 요건도 구비되어 있지 아니하다. 아울러 피심인은 이 사건 공사가 여러 해에 걸쳐 이뤄지는 것임에도 불구하고 계약 해지 사유로 각각 3일, 7일의 공사 중단 및 지연을 들고 있는 바, 이러한 정도의 공사 중단 및 지연만으로 계약의 목적 달성이 불가능해진다고 단정하기는 어렵다. 이러한 점을 고려할 때 피심인이 정한 계약해지 절차 관련 계약조건은 표준하도급계약서에 비해 수급사업자에게 현저히 불리하다. (6) 계약해지 사유 관련 주장 108 피심인은 이 사건 공사와 같은 대규모 공사는 공정 준수가 중요하므로 수급사업자의 귀책사유로 공사가 중단 혹은 지연되는 경우 계약을 해지할 수 있도록 한 계약해지 사유 특약 규정이 표준하도급계약서 표준하도급계약서는 제58조 제2항 제4호에서 수급사업자가 원사업자의 책임 없이 착공을 거부하거나 시공을 지연하여 인도일자 내에 공사목적물의 인도가 곤란하다고 객관적으로 인정되는 경우를 계약의 해지 사유로 들고 있다. 에 비하여 계약 해지 절차를 과도하게 수급사업자에게 불리하게 정하고 있지 않다고 주장한다. 109 그러나 다음을 고려하였을 때, 피심인의 위 주장은 이유 없다. 110 첫째, 표준하도급계약서에서는 공사목적물의 인도가 곤란하다고 '객관적으로 인정되는 경우’로 하고 있으나, 피심인이 설정한 계약 조건에서는 피심인의 판단만으로 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있다. 111 둘째, 피심인이 계약해지 사유로 정한 각각 3일, 7일의 공사 중단 및 지연 발생은 1공구 공사는 2019. 7. 5. ～ 2025. 9. 30., 현지터널 공사는 2021. 10. 6. ～ 2025. 9. 30.으로 여러 해에 걸친 공사임을 고려할 때 공사중단 및 지연 시기가 완공에 미치는 영향을 고려하지 않고 일률적으로 짧은 기간을 설정한 것에 해당한다. 이는 표준하도급계약서가 정한 인도일자 내에 공사목적물의 인도가 곤란하다고 객관적으로 인정되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 5) 소결 112 피심인이 설정한 계약조건 중 연번 1～6, 연번 8～10, 계약해지 조건 중 계약 해지절차, 해지 주체 및 일부 해지 사유(공사 중지ㆍ지연을 단기간으로 설정한 계약조건)는 법 제3조의4 제1항에 위반되어 위법하다. 113 다만, 피심인이 설정한 계약조건 중 연번 7, 계약해지 조건 중 일부 해지 사유(노무비 등 체불 및 직접지급 사유 발생을 해지 사유로 정한 계약조건)는 법 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 114 피심인의 위 2. 가. 및 2. 나.의 행위 위 2. 나.의 특약 조항 중 법위반이 아니라고 판단한 일부(연번 7, 계약해지 조건 중 노무비 등 체불 및 직접지급 사유 발생을 해지 사유로 정한 계약 조건)을 제외한 계약조건을 말한다. 이하 같다. 에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 115 또한, 피심인의 위 2. 가.의 서면 발급 의무 위반행위는 피심인이 서면을 발급하지 아니한 이 사건 직영공사 하도급대금의 총합이 4,407백만 원으로 금액이 상당한 점, 공공발주 공사에서 피심인이 향후 조달청 입찰에서 탈락하는 상황을 방지하기 위하여 허위 서면을 발급한 것으로 보이는 점을 고려할 때 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하며, 동일 도급 현장에서만 두 차례 허위의 사실을 기재한 서면을 발급하는 등 위반행위가 반복적으로 이루어져 향후 법 위반행위의 재발방지를 위해 필요하다고 인정되므로 법 제25조의3 제1항, 같은 법 시행령 제13조[별표2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과 기준에 관한 고시 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과 기준에 관한 고시 부칙 재 2022-2호 제3항에 따라 고시 제2022-2호를 적용한다. (이하 '과징금 고시’라 한다)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 기본산정기준 가) 산정방법 116 기본 산정기준은 과징금 부과기준에 따라 위반행위별로 하도급대금의 2배에 위반사업자의 위반금액의 비율에 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 10억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다. 나) 기본산정기준 117 피심인의 위 2. 가.의 행위는 위반금액과 위반금액의 비율을 구체적으로 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 기본산정기준을 도출한다. 118 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. 및 [별표] 위반행위의 중대성 판단기준에 따라 검토한결과, 피심인의 위 2. 가.의 행위는 행위의 유형이 서면 발급 의무 위반인 점, 피해 범위가 신고인으로 한정되는 점, 위반행위로 인해 수급사업자에게 현저하거나 상당한 피해가 발생하였다고 보기 어려운 점을 고려할 때 '중대성이 약한 위반행위’에 해당하므로, 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위(4천만 원 이상 2억 원 미만)내에서 4천만 원을 기본 산정기준으로 정한다. 2) 1, 2차 조정 산정기준 119 피심인에게는 과징금 고시 Ⅳ. 2. 및 Ⅳ. 3.에 의한 조정사유가 없으므로 기본산정기준을 1, 2차 조정 산정기준으로 한다. 3) 부과과징금 결정 120 피심인에게 과징금 고시 Ⅳ. 4. 규정에 의한 추가 조정 사유가 없으므로 기본 산정기준과 동일한 4천만원을 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 121 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 제3조 제1항 또는 제2항에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조 제1항을, 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3 제1항의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다. 122 아울러, 위 2. 나.의 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반되므로 법 제25조 제1항의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.

공정거래위원회는 위와 같이 의결하였다.