민법 제385조 — 불능으로 인한 선택채권의 특정

조문

민법 제385조(불능으로 인한 선택채권의 특정)

① 채권의 목적으로 선택할 수개의 행위 중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다.

② 선택권없는 당사자의 과실로 인하여 이행불능이 된 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

핵심 의의

본조는 선택채권에 있어 급부 중 일부가 불능인 경우의 특정 방법을 규율하는 규정으로서, 선택의 의사표시(민법 제380조 이하) 없이도 법률상 당연히 채권의 목적이 잔존 급부로 집중되도록 하는 이른바 "불능에 의한 특정"을 정한다 [법령:민법/제385조@HEAD]. 제1항은 선택의 대상이 된 수개의 급부 중 일부가 원시적 불능이거나 후발적 이행불능에 빠진 경우, 채권의 목적은 잔존한 가능한 급부에 한정된다는 점을 선언하는바, 이는 선택권의 행사를 무익하게 만들지 않고 채권관계를 합목적적으로 존속시키기 위한 입법취지에서 비롯된다 [법령:민법/제385조@HEAD]. 여기서 "처음부터 불능한 것"이란 채권 성립 당시 이미 불능이었던 원시적 불능을 의미하고, "후에 이행불능하게 된 것"이란 채권 성립 후 발생한 후발적 이행불능을 의미한다 [법령:민법/제385조@HEAD]. 제1항의 적용에 있어 불능의 원인이 누구에게 귀책되는지는 원칙적으로 묻지 아니하므로, 불가항력에 의한 불능, 선택권자의 과실에 의한 불능, 채권자·채무자 쌍방에게 귀책사유 없는 불능 모두 잔존 급부로의 집중이라는 동일한 효과가 발생한다 [법령:민법/제385조@HEAD]. 다만 제2항은 "선택권 없는 당사자의 과실"로 인하여 이행불능이 된 경우에는 제1항의 특정 효과가 발생하지 아니한다고 정함으로써, 선택권자의 선택 가능성을 보호한다 [법령:민법/제385조@HEAD]. 즉 선택권자는 여전히 잔존 급부를 선택하여 이행을 청구할 수도 있고, 불능이 된 급부를 선택하여 채무불이행에 따른 손해배상(민법 제390조)을 청구할 수도 있는 지위를 보유한다 [법령:민법/제385조@HEAD] [법령:민법/제390조@HEAD]. 본조는 선택채권의 특정 사유 중 하나로서 선택권자의 의사표시(민법 제380조), 선택권 행사기간의 도과(민법 제381조)와 더불어 채권 목적의 확정 메커니즘을 형성한다 [법령:민법/제380조@HEAD] [법령:민법/제381조@HEAD]. 한편 제2항이 적용되는 결과 채권의 목적이 불능 급부 자체에 머무르는 것은 아니며, 선택권자가 잔존 급부를 선택할지 불능 급부를 선택할지를 결정함에 따라 비로소 채권의 목적이 확정된다는 점에 유의하여야 한다 [법령:민법/제385조@HEAD].

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