민법 제428조의2 — 근보증

조문

민법 제428조의2(근보증)

① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.

② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

핵심 의의

본조는 일정한 계속적 거래관계 등에서 장래에 발생할 불확정한 다수의 채무를 일괄하여 담보하는 이른바 근보증(根保證)을 명문으로 허용하면서, 그 남용으로 인한 보증인 보호의 공백을 메우기 위하여 도입된 규정이다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. 제1항 전단은 피담보채무가 보증계약 성립 시점에 특정되지 아니하더라도 일정한 범위에 속하는 불확정 채무군을 포괄적으로 보증할 수 있음을 선언하여, 거래계의 계속적 신용공여 관행을 법적으로 승인한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. 동시에 제1항 후단은 이러한 포괄적 보증으로 인한 책임 무한확장의 위험을 차단하기 위하여, 보증인이 부담할 채무의 최고액을 반드시 서면으로 특정할 것을 요구한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()].

여기서 요구되는 '최고액'은 보증인이 종국적으로 부담할 책임의 한도를 의미하며, 원본·이자·위약금·손해배상 그 밖에 그 채무에 종속하는 모든 비용을 포함하는 총책임한도로 해석되는 것이 본조의 보증인 보호 취지에 부합한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. '서면'에 의한 특정 요구는 민법 제428조의2 제1항 본문이 정하는 보증의 서면방식주의를 근보증의 최고액 특정에 관하여 다시 한 번 확인·강화한 것으로, 구두 합의나 묵시적 양해만으로는 최고액 특정요건이 충족되지 아니한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()].

제2항은 제1항 후단의 최고액 서면특정 요건을 위반한 근보증계약의 사법상 효력을 일률적으로 부정한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. 이때의 '효력이 없다'는 것은 단순한 취소사유가 아니라 처음부터 보증계약 전체가 효력을 발생하지 아니하는 무효를 의미하며, 채권자가 사후적으로 최고액을 보충하거나 보증인의 추인이 있더라도 새로운 서면특정 절차를 거치지 아니하는 한 그 흠은 치유되지 아니한다고 봄이 본조의 강행규정성에 부합한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. 이는 보증의 서면방식을 정한 제428조의2와 결합하여, 근보증 영역에서 보증인 보호를 위한 이중의 형식적 통제장치로 기능한다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()]. 따라서 본조는 임의규정이 아니라 보증인 보호를 위한 강행규정으로 해석되며, 당사자의 합의로 그 적용을 배제할 수 없다 [법령:민법/제428조의2@source_sha()].

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