형법 제1조 — 범죄의 성립과 처벌

조문

제1조(범죄의 성립과 처벌)

① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.

② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.

③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

핵심 의의

본조는 형벌법규의 시간적 적용범위를 규율하는 기본 원칙을 선언한 규정이다. 제1항은 행위시법주의(行爲時法主義)를 천명하여, 범죄의 성립과 처벌은 그 행위가 종료된 시점에 시행 중이던 법률에 따라 판단함을 원칙으로 한다 [법령:형법/제1조@]. 이는 헌법 제13조 제1항이 규정한 형벌불소급의 원칙 및 죄형법정주의의 시간적 측면에서의 발현으로, 사후입법에 의한 처벌 또는 가중을 금지함으로써 행위자의 예측가능성과 법적 안정성을 보장하는 데 그 의의가 있다.

제2항은 행위시법주의에 대한 예외로서 이른바 경한 신법(輕한 新法) 우선의 원칙을 정하고 있다. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 때에는 신법을 적용하여야 하며, 여기서 '법률의 변경'은 가벌성의 평가에 관한 법령의 변경을 의미한다 [법령:형법/제1조@]. 이때 신·구법의 형의 경중 비교는 법정형을 기준으로 하되, 병과형이나 부가형이 있는 경우 이를 모두 종합하여 전체적으로 판단하는 것이 통설이다.

제3항은 재판확정 후의 법률 변경에 관한 특칙으로서, 확정판결의 기판력은 유지하되 변경된 법질서에 따라 더 이상 가벌성이 인정되지 아니하는 행위에 대하여 형의 집행만을 면제하도록 규정한다 [법령:형법/제1조@]. 다만 이 경우 형의 선고 자체가 실효되거나 전과가 소멸하는 것은 아니며, 미집행 형의 집행이 면제되는 효과만이 발생한다는 점에서 사면이나 재심과 구별된다.

본조 제2항·제3항의 적용에 있어 종래 판례는 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 법령 변경에 한하여 신법을 소급적용하고, 단순한 사실관계의 변천이나 한시적 사정에 따른 변경에는 적용하지 아니한다는 입장을 취하여 왔다. 그러나 2021년 형법 개정으로 제1조 제2항의 문언이 명확화되면서, 동기설(動機說)에 따른 종래의 제한적 해석론에 대한 재검토가 요구되고 있으며, 학설상 동기설을 유지하는 견해와 이를 폐기하고 문언에 따라 일률적으로 신법을 적용하여야 한다는 견해가 대립한다.

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