형법 제23조 — 자구행위

조문

제23조(자구행위)

① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

[법령:형법/제23조@]

핵심 의의

자구행위는 이미 침해된 청구권을 보전하기 위하여 국가기관의 법정 절차에 의한 구제를 기다릴 여유가 없는 긴급한 상황에서 권리자 스스로 사력(私力)으로 그 청구권의 실행을 확보하는 행위로서, 위법성을 조각하는 사후적 긴급행위에 해당한다 [법령:형법/제23조@]. 정당방위(제21조)·긴급피난(제22조)이 현재의 부당한 침해 또는 현재의 위난에 대한 사전적·즉시적 대응인 반면, 자구행위는 침해가 이미 종료된 후 청구권의 실현을 보전하기 위한 사후적 자력구제라는 점에서 구별된다 [법령:형법/제23조@].

본조 제1항이 정하는 성립요건은 ① 법률에서 정한 절차에 의해서는 청구권을 보전할 수 없을 것(보충성), ② 그 청구권의 실행이 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되는 상황을 피하기 위한 행위일 것(자구상황), ③ 행위에 상당한 이유가 있을 것(상당성)으로 분석된다 [법령:형법/제23조@]. 여기서 보전 대상이 되는 '청구권'은 원칙적으로 법률에 의하여 보호되는 청구권을 의미하며, 일신전속적 권리나 원상회복이 불가능한 권리는 그 성질상 자구행위의 객체가 되기 어렵다고 해석된다 [법령:형법/제23조@].

'법정절차에 의한 청구권 보전 불가능'이라는 요건은 민사집행·가압류·가처분 등 법이 마련한 정규의 권리구제절차에 호소할 시간적·사실적 여유가 없는 경우를 의미하며, 단지 법적 절차가 번거롭다거나 불리하다는 사정만으로는 충족되지 않는다 [법령:형법/제23조@]. '상당한 이유'는 자구수단이 청구권 보전을 위한 필요최소한도에 그치고 그 수단·방법이 사회통념상 용인될 수 있는 범위 내일 것을 요구하는 보충성·균형성 심사의 표지로서 기능한다 [법령:형법/제23조@].

같은 조 제2항은 자구행위의 정도를 초과한 이른바 과잉자구행위에 관하여 규정한다. 이 경우 행위는 위법성이 조각되지 아니하여 범죄가 성립하나, 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 임의적 감면사유에 해당한다 [법령:형법/제23조@]. 정당방위·긴급피난의 과잉행위 규정과 달리, 형법 제23조 제2항은 야간 기타 불안한 상태에서의 불처벌에 관한 별도의 특칙을 두고 있지 않다는 점에서 그 적용범위가 제한된다 [법령:형법/제23조@].

자구행위의 객관적 요건이 존재하지 아니함에도 행위자가 이를 존재한다고 오인한 경우, 즉 오상자구행위의 처리는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 일반 법리에 따라 해결되며, 본조 자체는 이에 관한 명문규정을 두지 아니한다 [법령:형법/제23조@].

주요 판례

(현재 본 항목에 직접 연결된 대법원 판례 인용은 등재되어 있지 아니하다.)

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