조문
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다 [법령:형법/제297조의1@].
핵심 의의
본조는 종전 강제추행죄로 의율되던 행위 가운데 성적 침해의 정도가 강간에 준하는 일정 유형의 삽입행위를 별도의 구성요건으로 분리·가중처벌하기 위하여 신설된 규정이다. 보호법익은 강간죄와 마찬가지로 개인의 성적 자기결정권이며, 그 침해의 양태가 강간(성기의 성기 내 삽입)에는 이르지 아니하나 단순한 추행을 넘어서는 신체 내부에 대한 직접적 삽입이라는 점에서 독자적 처벌가치가 인정된다 [법령:형법/제297조의1@].
행위주체와 객체에는 제한이 없어 남녀 누구나 행위자 또는 피해자가 될 수 있고, 행위객체에 성별의 제한이 없다는 점에서 본조의 도입은 강간죄의 개정과 더불어 성중립적 입법의 구현을 의미한다 [법령:형법/제297조의1@]. 행위수단으로는 강간죄와 같이 "폭행 또는 협박"이 요구되며, 그 정도는 판례가 강간죄에 관하여 확립하여 온 이른바 최협의의 폭행·협박, 즉 상대방의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 한다고 해석된다 [법령:형법/제297조의1@].
행위태양은 두 가지 유형으로 한정된다. 첫째, 구강·항문 등 신체 내부(성기 제외)에 성기를 넣는 행위, 둘째, 성기 또는 항문에 손가락 등 신체의 일부(성기 제외) 또는 도구를 넣는 행위가 그것이다 [법령:형법/제297조의1@]. 괄호 안에서 성기를 명시적으로 제외함으로써 성기 대 성기의 결합은 강간죄의 영역으로, 성기를 매개로 하지 아니하는 신체 내부 삽입 또는 성기·항문에 대한 비성기적 삽입은 본조의 영역으로 각각 귀속된다 [법령:형법/제297조의1@].
주관적 구성요건으로는 위와 같은 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 필요하며, 강제추행죄와 달리 별도의 추행의 목적이나 성적 동기가 요구되는지에 관하여는 학설의 대립이 있을 수 있으나 조문 문언상 일반적 고의로 충분하다고 봄이 일반이다 [법령:형법/제297조의1@]. 기수시기는 신체 내부 또는 성기·항문에 객체가 "들어간" 시점이며, 그 진입의 정도가 어느 정도에 이르러야 기수에 이르는지는 강간죄에서의 삽입 정도에 관한 해석과 평행하게 운용된다 [법령:형법/제297조의1@]. 법정형은 2년 이상의 유기징역으로, 강제추행죄(10년 이하 징역 또는 1500만원 이하 벌금)보다 무겁고 강간죄(3년 이상의 유기징역)보다는 가벼워 침해의 중간적 성격을 반영한다 [법령:형법/제297조의1@].
관련 조문
- [법령:형법/제297조@] (강간) — 성기 결합형 삽입행위에 대한 본죄와의 구별 기준이 된다.
- [법령:형법/제298조@] (강제추행) — 본조에 해당하지 아니하는 그 밖의 추행행위에 대한 일반조항으로 기능한다.
- [법령:형법/제299조@] (준강간, 준유사강간, 준강제추행) — 심신상실·항거불능 상태를 이용한 유사강간행위를 동일하게 처벌한다.
- [법령:형법/제300조@] (미수범) — 본죄의 미수범도 처벌된다.
- [법령:형법/제305조@] (미성년자에 대한 간음, 추행) — 13세 미만자 등에 대한 유사강간행위에 대한 가중·특칙이 적용된다.
주요 판례
본 조문의 해석·적용에 관하여 본 자료에 제시된 판례는 없다.