형법 제38조 — 경합범과 처벌례

조문

제38조(경합범과 처벌례)

① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

핵심 의의

본조는 제37조에서 정한 경합범을 동시에 판결하는 경우의 처벌방식을 규율하는 규정으로, 수죄(數罪)에 대한 형의 양정(量定) 방법을 흡수주의·가중주의·병과주의의 세 가지 원칙으로 분배하여 정하고 있다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 제1항 제1호는 가장 무거운 죄의 형이 사형 또는 무기형인 때에는 다른 죄의 형이 그 안에 흡수된다는 흡수주의를 채택한 것으로, 사형·무기형의 절대적 성격상 다른 형을 별도로 부과할 실익이 없다는 점에서 비롯된다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 제1항 제2호는 동종(同種)의 유기형이 경합하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지를 가중하는 가중주의를 취하되, 각 죄의 장기·다액의 합산액을 상한으로 하여 가중의 한계를 설정하고 있다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 다만 과료 상호간 및 몰수 상호간에는 그 성질상 가중이 부적절하므로 병과를 허용하는 단서를 두고 있다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 제1항 제3호는 이종(異種)의 형이 경합하는 경우 각 형을 모두 부과하는 병과주의를 채택하여, 형의 종류가 달라 흡수·가중이 불가능한 경우에 대비하고 있다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 제2항은 징역과 금고가 본래 자유형의 일종으로서 그 집행방법에 차이가 있을 뿐임을 고려하여 양자를 동종의 형으로 의제하고, 가중처벌 시 보다 일반적인 징역형으로 통일하여 부과하도록 규정한다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 본조는 경합범 가중의 상한을 설정함으로써 누적적 처벌로 인한 과중한 양형을 방지하고, 동시에 단일 판결을 통한 형의 통일성을 확보하는 기능을 한다 [법령:형법/제38조@source_sha()]. 가중주의 적용 시 상한은 가중 후 형기와 합산 형기 중 낮은 쪽으로 제한되며, 이는 죄형균형 원칙의 구체화로 이해된다 [법령:형법/제38조@source_sha()].

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