형법 제46조 — 구류

조문

구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다 [법령:형법/제46조@].

핵심 의의

구류(拘留)는 형법 제41조가 정한 9종 형벌 중 하나로서, 수형자를 교정시설에 단기간 구금하는 자유형이다 [법령:형법/제41조@]. 본조는 구류의 기간을 "1일 이상 30일 미만"으로 한정하여, 같은 자유형인 징역·금고의 하한(1개월)과 명확히 구분되는 단기 자유형으로서의 성격을 부여한다 [법령:형법/제42조@]. "30일 미만"이라는 문언상 30일은 포함되지 않으므로, 구류형의 상한은 실질적으로 29일이다 [법령:형법/제46조@].

구류는 자유형이라는 점에서 징역·금고와 본질을 같이하나, ① 정역(定役)에 복무하지 아니한다는 점에서 징역과 구별되고, ② 형기가 30일 미만의 단기로 제한된다는 점에서 금고와 구별된다 [법령:형법/제68조@]. 또한 형사소송법상 미결구금인 "구류"(피의자·피고인의 신병확보 처분)와는 명칭이 같을 뿐 법적 성질이 전혀 다르므로 혼동하여서는 안 된다.

구류는 형법각칙상 일부 경미한 범죄(예: 공연음란죄, 폭행죄 선택형 등) 및 경범죄처벌법 위반죄 등에서 선택형으로 규정되어, 벌금형으로 다스리기에는 부적절하나 장기 자유형을 과할 정도에는 이르지 않는 경미사범에 대한 제재수단으로 기능한다 [법령:형법/제245조@]. 형의 집행 측면에서는 교도소 또는 구치소 내에 구치하여 집행하며, 노역장 유치와 마찬가지로 단기 구금의 형태를 띠나 그 법적 근거와 성질을 달리한다 [법령:형법/제68조@].

기간 산정에 있어서는 형법 총칙의 기간 계산 규정이 적용되어, 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산하고 초일을 산입하며, 판결 확정 전 미결구금일수는 그 전부 또는 일부를 본형에 산입할 수 있다 [법령:형법/제84조@] [법령:형법/제57조@]. 다만 구류는 단기 자유형으로서 그 형기 자체가 짧기 때문에 미결구금일수 산입의 실익이 다른 자유형에 비하여 크다는 점에 유의할 필요가 있다.

집행유예·선고유예의 가능 여부와 관련하여, 구류형에 대해서는 선고유예가 가능하나 집행유예의 대상에서는 제외된다는 것이 통설이며, 이는 형법 제62조가 집행유예의 대상을 "3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형"으로 한정하여 구류를 명시적으로 제외하고 있는 데에서 비롯된다 [법령:형법/제62조@] [법령:형법/제59조@].

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