조문
형법 제48조는 임의적 몰수의 대상과 추징, 그리고 일부 몰수 시의 폐기에 관한 일반 규정이다. 제1항은 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 ① 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건(제1호), ② 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건(제2호), ③ 제1호·제2호의 대가로 취득한 물건(제3호)을 전부 또는 일부 몰수할 수 있도록 정한다 [법령:형법/제48조@]. 제2항은 그 물건을 몰수할 수 없을 때에는 가액을 추징한다고 규정하고, 제3항은 문서·도화·전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수의 대상이 된 경우 그 부분을 폐기하도록 한다 [법령:형법/제48조@].
핵심 의의
본조는 형법 제41조의 형의 종류로서 몰수(제9호)에 관한 일반적·보충적 근거규정으로, 형법 제49조의 부가형성과 결합하여 몰수의 요건·대상·방법을 정한다 [법령:형법/제48조@]. 몰수는 원칙적으로 임의적 처분이므로 제1항의 요건이 충족되더라도 법원은 재량으로 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 있을 뿐이며, 다만 개별 특별법이 필요적 몰수를 규정한 때에는 그에 따른다 [법령:형법/제48조@]. 몰수의 대상은 ㉠ 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건(무주물·범인 소유물 포함) 또는 ㉡ 범죄 후 제3자가 정을 알면서 취득한 물건이어야 하므로, 선의의 제3자가 취득한 물건은 몰수할 수 없다 [법령:형법/제48조@]. 제1호의 '제공한 물건'은 범죄의 수단·도구로 현실적으로 사용된 것을, '제공하려고 한 물건'은 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 사용에 이르지 못한 것을 의미하며, 제2호의 '범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건'에는 산출물(생성물)과 직접 취득물이 포함된다 [법령:형법/제48조@]. 제3호는 이른바 대체물에 대한 몰수를 인정함으로써 범죄수익의 형태가 변경된 경우에도 박탈을 가능하게 한다 [법령:형법/제48조@]. 제2항의 추징은 몰수의 환형처분으로서 몰수 대상물을 사실상·법률상 몰수할 수 없게 된 때에 그 가액 상당을 박탈하는 사후적·보충적 조치이며, 그 법적 성격은 부가형으로서 몰수에 갈음하는 처분이다 [법령:형법/제48조@]. 제3항은 가분적 매체의 일부만이 몰수 대상이 되는 경우 전체를 몰수하는 대신 위법한 부분만을 폐기하도록 하여 비례성과 사인의 재산권 보호를 도모한 규정으로, 2020년 형법 개정을 통해 전자기록 등 특수매체기록이 명시적으로 포함되었다 [법령:형법/제48조@]. 본조에 의한 몰수·추징은 부가형이므로 원칙적으로 주형에 부가하여 선고되어야 하고(형법 제49조), 주형을 선고하지 아니하는 때에는 몰수만을 따로 선고할 수 없는 것이 원칙이다 [법령:형법/제49조@].
관련 조문
- [법령:형법/제41조@] (형의 종류)
- [법령:형법/제49조@] (몰수의 부가성)
- [법령:형법/제13조@] (고의)
- 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 등 개별 특별법상 필요적 몰수·추징 규정
주요 판례
관련 판례 자료가 제공되지 않아 본 항목에는 별도의 판시를 수록하지 아니한다. 추후 대법원 판례(특히 몰수의 임의성, 제3자 소유물 몰수의 한계, 추징 가액 산정 기준, 전자기록 일부 폐기의 방식 등)가 보완되어야 한다.