조문
이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다[법령:상법/제402조@].
핵심 의의
본조는 이사의 위법·정관위반행위로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있는 경우 그 행위 자체를 사전에 저지할 수 있도록 마련된 사전적·예방적 구제수단이다[법령:상법/제402조@]. 이사의 책임을 사후에 추궁하는 대표소송(상법 제403조)과 달리, 손해의 발생 자체를 차단한다는 점에서 그 기능이 구별된다. 청구권의 행사주체는 감사 또는 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 보유한 소수주주에 한정되며, 청구는 회사를 위하여 이사 개인에 대하여 이루어진다[법령:상법/제402조@]. 실체적 요건으로는 ① 이사의 행위가 법령 또는 정관에 위반할 것, ② 그 행위로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있을 것, ③ 행위가 아직 종료되지 아니하여 유지의 실익이 있을 것이 요구된다[법령:상법/제402조@]. 여기서 "회복할 수 없는 손해"란 사후의 금전배상으로는 전보가 곤란하거나 현저히 부적절한 손해를 의미하는 것으로 해석된다. 단순히 경영판단상 부당하거나 비효율적이라는 사정만으로는 본조의 요건을 충족할 수 없고, 법령 또는 정관위반이라는 적법성 통제의 요소가 필요하다[법령:상법/제402조@]. 청구의 방법에는 제한이 없으므로 재판 외 청구도 가능하나, 실효성 확보를 위하여 통상 유지청구의 소 및 가처분의 형태로 행사된다. 이사가 청구에 응하지 아니하고 위반행위를 강행한 경우에는 별도로 상법 제399조에 의한 손해배상책임의 추궁이 가능하다. 본조는 1984년 및 1998년 개정을 거치며 주주의 지주요건이 정비되었고, 상장회사의 경우에는 상법 제542조의6에 따른 별도의 지주요건이 적용된다.
관련 조문
- [법령:상법/제399조@] (이사의 회사에 대한 손해배상책임)
- [법령:상법/제403조@] (주주의 대표소송)
- [법령:상법/제415조@] (감사의 권한과 준용규정)
- [법령:상법/제424조@] (신주발행유지청구권)
- [법령:상법/제542조의6@] (상장회사 소수주주권의 행사요건)
주요 판례
본 조문에 직접 관련된 대법원 판례는 현재 자료에서 확인되지 아니한다.