형법 제101조 — 예비, 음모, 선동, 선전

조문

제101조(예비, 음모, 선동, 선전)

① 제92조부터 제98조까지, 제98조의2 또는 제99조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 다만, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

② 제92조부터 제98조까지, 제98조의2 또는 제99조의 죄를 선동 또는 선전한 자도 제1항의 형과 같다.

핵심 의의

본조는 형법 제2편 제2장 외환의 죄 중 외환유치죄(제92조), 여적죄(제93조), 모병이적죄(제94조), 시설제공이적죄(제95조), 시설파괴이적죄(제96조), 물건제공이적죄(제97조), 일반이적죄(제99조), 간첩죄(제98조) 및 그 가중유형(제98조의2)에 대하여 예비·음모 및 선동·선전을 독립된 구성요건으로 처벌하는 규정이다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 외환의 죄는 국가의 외적 안전이라는 중대한 보호법익을 침해하는 까닭에, 형법은 일반적인 미수 처벌(제100조)에 더하여 실행 착수 이전 단계의 행위까지 처벌범위를 확장한다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 제1항의 예비·음모는 외환범죄를 범할 목적으로 그 실행을 위하여 준비행위를 하거나 2인 이상이 합의하는 행위를 의미하며, 그 처벌 하한이 2년 이상의 유기징역으로 정해져 있어 일반 예비·음모죄에 비하여 가중된 법정형을 설정하고 있다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 다만, 단서는 목적한 죄의 실행에 이르기 전 자수한 자에 대하여 형의 감경 또는 면제를 규정하여, 외환범죄로의 진행을 사전 차단하기 위한 정책적 자수특례를 마련하고 있다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 이 자수특례는 임의적 감면이 아니라 필요적 감면사유로 해석되며, 자수의 시기는 '실행의 착수 이전'으로 한정된다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 제2항의 선동은 타인에게 외환범죄의 실행 결의를 일으키거나 기존의 결의를 강화시키는 자극적 행위를, 선전은 불특정 또는 다수인을 상대로 외환범죄의 정당성·필요성을 주장·고취하는 행위를 가리키며, 양자 모두 제1항과 동일한 법정형으로 처벌된다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 본조는 외환범죄의 본범에 대한 부수적 처벌규정이므로, 그 적용은 본범인 제92조 내지 제99조 각 죄의 구성요건을 범할 목적이 인정될 것을 전제로 한다 [법령:형법/제101조@source_sha()]. 따라서 단순한 의사표명이나 추상적 동조에 그치는 행위는 본조의 선동·선전에 해당하지 않으며, 외환범죄 실행으로 나아갈 구체적 위험성이 인정되어야 한다 [법령:형법/제101조@source_sha()].

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