조문
형법 제104조의1은 1988년 12월 31일 법률 개정으로 삭제되었다 [법령:형법/제104조의1@].
핵심 의의
본조는 현행 형법전에서 삭제된 조문으로, 더 이상 실효적 효력을 가지지 아니한다 [법령:형법/제104조의1@]. 삭제 조문은 형식상 조문 번호만 형법전에 잔존할 뿐, 구성요건·법정형 등 실체적 규율 내용을 결여하므로 그 자체로는 형벌권 행사의 근거가 될 수 없다. 죄형법정주의(헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항)의 당연한 귀결로서, 삭제된 조문을 근거로 하는 처벌은 허용되지 아니한다.
다만 삭제 시점 이전에 행하여진 행위에 대하여는 행위시법주의(형법 제1조 제1항)와 재판시법주의(형법 제1조 제2항)의 관계가 문제될 수 있다. 형법 제1조 제2항은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하므로, 본조의 삭제가 단순한 입법기술상의 정비가 아니라 가벌성 자체의 폐지에 해당하는 경우에는 면소판결(형사소송법 제326조 제4호)의 사유가 된다.
본조의 1988년 12월 31일 삭제는 형법 일부개정(법률 제4040호)의 일환으로 이루어졌으며, 해당 개정에서 다수의 국가적 법익에 관한 조문이 정비된 맥락 속에 위치한다. 삭제된 조문의 해석론적 의의는 원칙적으로 당시 행위에 대한 시제법적 판단의 범위에서만 의미를 가진다.
관련 조문
- [법령:형법/제1조@] (범죄의 성립과 처벌 — 행위시법주의 및 신법 적용 원칙)
- [법령:형사소송법/제326조@] (면소의 판결)
주요 판례
(본조에 직접 관련된 판례는 제공되지 아니하였다.)