형법 제128조 — 선거방해

조문

검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인, 입후보자 또는 입후보자되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해한 때에는 10년 이하의 징역과 5년 이상의 자격정지에 처한다 [법령:형법/제128조@].

핵심 의의

본조는 공무원의 직권남용 중 특히 선거의 자유를 침해하는 행위를 가중 처벌하기 위한 신분범 규정이다. 주체는 "검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원"으로 한정되며, 일반 공무원의 직권남용(제123조)이나 직권남용에 의한 인권침해(제125조)와 달리 물리력 행사가 가능한 권력기관 종사자만이 본죄의 정범이 될 수 있다 [법령:형법/제128조@]. 보호법익은 국가의 선거제도가 보장하는 선거의 자유와 공정성이며, 헌법상 국민주권 원리와 직결되는 점에서 가벌성이 가중된다. 객체는 "선거인, 입후보자 또는 입후보자되려는 자"로 명시되어 있어, 단순한 일반 국민이 아니라 선거 절차의 주체 또는 잠재적 주체에 한정된다 [법령:형법/제128조@]. 행위태양은 "협박" 또는 "기타 방법"으로 규정되어 있는데, 협박은 본죄의 예시적 행위에 불과하고 그 밖에 위계·위력·직무상 영향력 행사 등 선거의 자유를 방해할 수 있는 일체의 수단이 포함된다 [법령:형법/제128조@]. 다만 "선거에 관하여" 행하여진 것이어야 하므로, 행위와 선거 사이에 객관적 관련성이 인정되어야 본죄의 구성요건해당성이 충족된다. 본죄는 결과범이 아니라 거동범에 가깝게 규정되어 "방해한 때"에 기수가 성립하지만, 추상적 위험만으로는 부족하고 선거의 자유에 대한 구체적 침해 또는 침해의 현실적 가능성이 인정되어야 한다는 것이 통설이다. 법정형은 10년 이하의 징역에 5년 이상의 자격정지를 필요적으로 병과하도록 규정되어 있어, 일반 선거방해죄와 달리 자격정지가 임의적 병과가 아닌 필수적 병과형으로 정해져 있는 점에 특색이 있다 [법령:형법/제128조@]. 또한 본죄는 공직선거법상 선거방해 관련 규정과 법조경합 또는 상상적 경합 관계에 설 수 있으므로, 적용 법조의 선택에 있어 특별법 우선 원칙과 법익의 중첩 여부를 검토하여야 한다.

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