조문
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
핵심 의의
본조 제1항은 이른바 간접정범(間接正犯)의 처벌근거 규정이다 [법령:형법/제34조@]. 간접정범이란 타인을 도구처럼 이용하여 범죄를 실행하는 정범 형태로서, 피이용자가 ⅰ) 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자(구성요건해당성·위법성·책임 중 어느 하나가 결여된 자)이거나 ⅱ) 과실범으로만 처벌되는 자일 것을 요건으로 한다 [법령:형법/제34조@]. 이용자에게는 피이용자를 도구로서 의사지배(意思支配)할 의사와 그 실행을 통한 구성요건적 결과 발생이 요구되며, 결과가 발생하지 아니한 때에는 본조에 의한 기수 처벌이 성립하지 아니한다 [법령:형법/제34조@].
처벌의 효과 면에서 제1항은 비록 정범의 일 형태이지만 그 법정형을 독자적으로 규정하지 아니하고 "교사 또는 방조의 예에 의하여" 처벌하도록 함으로써, 협의의 공범에 관한 형법 제31조 및 제32조의 형을 준용한다 [법령:형법/제34조@] [법령:형법/제31조@] [법령:형법/제32조@]. 즉 이용행위의 태양이 교사에 상응하면 정범과 동일한 형으로, 방조에 상응하면 정범의 형보다 감경한 형으로 처벌된다 [법령:형법/제32조@].
제2항은 특수교사·특수방조에 관한 형의 가중규정으로서, 이용자가 피이용자에 대하여 지휘·감독관계에 있는 경우에 한하여 적용된다 [법령:형법/제34조@]. 여기서의 지휘·감독관계는 법령·계약·사무관리 등 법률상 근거에 기한 것뿐만 아니라 사실상의 지배관계도 포함하는 것으로 해석되며, 이러한 우월적 지위로 인하여 피이용자에 대한 의사지배의 강도가 현저히 높다는 점이 가중의 실질적 근거이다 [법령:형법/제34조@]. 가중의 정도는 교사의 경우 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고, 방조의 경우 종범 감경(제32조 제2항) 없이 정범의 형으로 처벌한다 [법령:형법/제34조@] [법령:형법/제32조@].
본조는 교사·방조의 예에 의한 처벌이라는 형식을 통해 협의의 공범 규정과 결합하여 작용하므로, 공범종속성의 한계를 보충하고 배후자에 대한 가벌성의 흠결을 메우는 기능을 수행한다 [법령:형법/제34조@]. 또한 제2항의 가중은 일반 교사·방조와 비교하여 책임이 중함을 입법적으로 확인한 것으로서, 그 적용에는 지휘·감독관계의 존재와 그 관계를 이용한 교사·방조행위가 모두 인정되어야 한다 [법령:형법/제34조@].
관련 조문
- [법령:형법/제31조@] (교사범)
- [법령:형법/제32조@] (종범)
- [법령:형법/제33조@] (공범과 신분)
- [법령:형법/제30조@] (공동정범)
주요 판례
(관련 판례 없음)