형법 제359조 — 미수범

조문

제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.

핵심 의의

본조는 형법 제40장 횡령과 배임의 죄 가운데 횡령죄(제355조 제1항), 배임죄(제355조 제2항), 업무상횡령·업무상배임죄(제356조), 배임수재죄·배임증재죄(제357조)에 관하여 미수범의 처벌근거를 일반적으로 규정한 조항이다 [법령:형법/제359조@]. 형법은 미수범을 처벌하기 위하여 각칙에 별도의 처벌규정을 두도록 요구하므로(형법 제29조), 본조는 횡령·배임 영역에서 그 죄형법정주의적 요청을 충족시키는 근거규정의 역할을 한다 [법령:형법/제29조@]. 따라서 제355조 내지 제357조에 규정된 각 범죄의 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 아니하거나 인과관계가 결여된 경우, 본조에 의하여 미수범으로 처벌될 수 있다 [법령:형법/제359조@]. 미수범의 형은 기수범에 비하여 감경할 수 있으며, 그 일반적 법률효과는 형법 제25조 제2항에 따른다 [법령:형법/제25조@].

본조의 적용에 있어서 핵심은 각 본범의 실행의 착수시기와 기수시기의 획정이다. 횡령죄의 경우 보관자가 위탁의 취지에 반하여 불법영득의사를 외부에 표현하는 행위(이른바 영득행위)가 있으면 실행의 착수와 동시에 기수에 이르는 것이 원칙이므로, 이론상 미수가 성립할 여지는 좁다 [법령:형법/제355조@]. 배임죄의 경우에는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하거나 손해발생의 위험을 초래한 때에 기수가 되므로, 임무위배행위에 착수하였으나 손해 또는 그 위험이 현실적으로 발생하지 아니한 경우에 본조의 미수범 규정이 의미를 가진다 [법령:형법/제355조@]. 업무상횡령·업무상배임죄도 그 기본구조는 동일하므로, 신분에 의한 가중요건이 충족되는 한 본조의 미수범 규정이 그대로 적용된다 [법령:형법/제356조@]. 배임수재·증재죄의 경우 부정한 청탁에 따른 재물 또는 재산상 이익의 수수·요구·약속 또는 공여·공여의 의사표시가 기수요건이므로, 그 실행의 착수에 이르렀으나 수수 등에 이르지 못한 단계에서 본조의 적용이 문제된다 [법령:형법/제357조@]. 본조는 처벌범위를 확장하는 규정이므로 그 적용에 있어서는 죄형법정주의에 따라 엄격해석이 요구되며, 제355조 내지 제357조 이외의 범죄에 유추적용할 수 없다 [법령:형법/제359조@].

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