형법 제361조 — 친족간의 범행, 동력

조문

제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다. [법령:형법/제361조@]

핵심 의의

본조는 형법 제2편 제41장 「장물에 관한 죄」에 대하여 친족상도례(제328조)와 동력에 관한 규정(제346조)을 준용함을 정한 준용규정이다. 장물죄는 재산범죄이면서도 본범과의 관계에서 사후종범적 성격을 가지지만, 장물범과 피해자 또는 본범 사이에 일정한 친족관계가 존재하는 경우 가족 내부의 재산관계에 국가형벌권이 개입하는 것을 자제한다는 친족상도례의 취지를 동일하게 관철하기 위하여 마련된 규정이다 [법령:형법/제328조@] [법령:형법/제346조@].

제328조의 준용에 따라 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자 사이에 장물죄를 범한 경우에는 그 형을 면제하고, 그 밖의 친족 간의 범행은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 다룬다 [법령:형법/제328조@]. 다만 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정에 따라 제328조 제1항(형 면제) 부분은 헌법불합치 결정으로 효력이 정지되었으므로, 본조에 의한 준용에 있어서도 그 효력 정지의 결과를 함께 고려하여야 한다 [판례:헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468].

장물죄에서의 친족관계는 장물범과 피해자(본범의 피해자) 사이에 존재하여야 한다는 것이 통설·판례의 입장이며, 이는 장물죄의 보호법익이 본범 피해자의 재산권 회복가능성에 있다는 점에서 도출된다. 본범과 장물범 사이의 친족관계만으로는 본조에 의한 준용의 효과가 발생하지 않는다는 해석이 일반적이다.

제346조의 준용에 의하여 관리할 수 있는 동력은 본장의 죄에 있어서도 재물로 본다 [법령:형법/제346조@]. 따라서 전기·가스 등 관리가능한 동력 역시 장물의 객체가 될 수 있으며, 이는 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 다른 재산범죄와의 체계적 정합성을 확보하기 위한 규정이다.

본조는 그 자체로 독립된 구성요건이나 형벌을 정하는 것이 아니라 다른 규정을 끌어와 적용하는 기술적 준용규정이라는 점에서, 본장 각 조문(제362조 내지 제365조)의 해석에 있어서 일률적으로 작동한다.

주요 판례

[판례:헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468] — 형법 제328조 제1항의 친족상도례 형 면제 규정에 대한 헌법불합치 결정. 본조의 준용을 통해 장물죄에 적용되는 한도에서도 그 효력이 정지되므로, 직계혈족·배우자·동거친족 등에 대한 형 면제 효과는 입법적 개선 시까지 적용되지 않는다.

형법 제361조 친족간의 범행, 동력

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