조문
① 경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 삭제
③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④ 전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
핵심 의의
본조는 경합범 관계에 있는 수죄 중 일부에 대하여만 판결이 확정된 경우, 또는 수개의 판결이 있는 경우에 적용되는 처리원칙을 규정한다 [법령:형법/제39조@]. 제1항은 이른바 사후적 경합범, 즉 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(형법 제37조 후단 경합범)가 병존하는 경우, 후행 재판부가 양 죄를 동시에 판결하였더라면 받았을 형과의 형평을 고려하여 미판결 죄에 대한 형을 선고하도록 한다 [법령:형법/제39조@]. 이때 형의 감경 또는 면제는 임의적인 것으로서, 동시판결 시의 처단형과 비교한 형평성 판단에 따라 법원이 재량으로 결정한다 [법령:형법/제39조@]. 2005년 개정 전 제2항은 동시판결의 경우와 비교하여 반드시 감경하도록 강제하였으나 삭제되어, 현행법상 형평 고려 의무와 임의적 감면 권한만이 남아 있다 [법령:형법/제39조@]. 제3항은 경합범 전체에 대하여 단일한 형이 선고된 후 일부 죄에 대해 사면 또는 형 집행면제 사유가 발생한 경우, 잔존 죄에 대한 형을 다시 정하는 절차(형사소송법상 재판단 절차)의 실체법적 근거를 마련한다 [법령:형법/제39조@]. 제4항은 위 각 항에 따라 새로이 형을 선고하거나 다시 정함에 있어 이미 집행된 형기를 새 형의 집행에 통산하도록 함으로써 이중집행에 의한 가혹을 방지한다 [법령:형법/제39조@]. 제1항의 형평 고려는 단순히 산술적 차감이 아니라 동시판결을 가정한 처단형의 범위 내에서 책임주의에 부합하는 형을 정하라는 취지의 양형 지침으로 해석된다 [법령:형법/제39조@]. 본조는 경합범 처단형의 일반원칙을 정한 [법령:형법/제38조@] 및 경합범 개념을 정의한 [법령:형법/제37조@]와 결합하여 적용된다.
관련 조문
- [법령:형법/제37조@] (경합범) — 본조가 전제하는 경합범 개념을 정의하며, 후단 경합범(판결확정 전 범한 죄)이 본조 제1항의 적용 대상이다.
- [법령:형법/제38조@] (경합범과 처벌례) — 동시판결 시 적용되는 흡수·가중·병과의 처단형 결정원칙으로, 본조 제1항의 "동시에 판결할 경우" 비교 기준이 된다.
- [법령:형법/제40조@] (상상적 경합) — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우의 처리로, 본조의 실체적 경합과 구별된다.
주요 판례
본조와 직접 관련된 판례 자료는 본 페이지 작성 시점에 제공되지 않았다.