조문
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다 [법령:형법/제40조@].
핵심 의의
상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 구성요건을 충족하여 수죄가 성립하지만, 행위의 단일성을 고려하여 처벌상 1죄로 취급하는 과형상 일죄(科刑上 一罪)의 한 형태이다 [법령:형법/제40조@]. 본조는 죄수론상 수죄임을 전제하면서도 형의 선고에 있어서는 가장 중한 죄의 법정형으로 처단하도록 함으로써, 실체적 경합(형법 제37조)과 구별되는 처벌 특례를 마련한 규정이다 [법령:형법/제40조@] [법령:형법/제37조@]. 그 성립요건은 ① 행위의 단일성, 즉 자연적 관찰 또는 법적 평가의 관점에서 1개의 행위라고 평가될 것과 ② 그 1개의 행위가 둘 이상의 구성요건에 해당하여 수개의 죄를 구성할 것이다 [법령:형법/제40조@]. 여기서 "1개의 행위"는 법적·사회적 의미에서 행위가 동일하다고 평가되는 경우를 포함하며, 동종의 죄가 중첩되는 경우(동종의 상상적 경합)와 이종의 죄가 결합되는 경우(이종의 상상적 경합)를 모두 포섭한다 [법령:형법/제40조@]. 처벌의 효과로서 "가장 무거운 죄에 대하여 정한 형"이란 법정형을 기준으로 비교하여 선택되며, 형의 경중은 형법 제50조의 기준에 따라 판단한다 [법령:형법/제40조@] [법령:형법/제50조@]. 다만 통설·판례는 가벼운 죄의 형의 하한이 무거운 죄의 형의 하한보다 높은 경우에는 무거운 죄의 형으로 처벌하되 가벼운 죄의 하한 이상의 형을 선고하여야 한다는 결합주의(이른바 전체적 대조주의)를 취한다 [법령:형법/제40조@]. 소송법적으로는 상상적 경합 관계에 있는 수죄는 공소사실의 동일성이 인정되어 일부에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에도 미치며, 공소시효 역시 각 죄별로 따로 진행하지 아니한다 [법령:형법/제40조@]. 본조는 1개의 행위에 대하여 수개의 형을 중복하여 부과하는 것을 방지함으로써 이중평가금지의 원칙을 구현한다는 점에 그 본질적 의의가 있다 [법령:형법/제40조@].
관련 조문
- [법령:형법/제37조@] (경합범) — 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 규정하여, 행위의 수가 복수인 실체적 경합과 본조의 상상적 경합을 구별하는 기준이 된다.
- [법령:형법/제38조@] (경합범과 처벌례) — 경합범의 처벌방식(흡수주의·가중주의·병과주의)을 정하여, 본조의 처벌방식과 대비된다.
- [법령:형법/제39조@] (판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) — 경합범의 사후적 처리를 규정한다.
- [법령:형법/제50조@] (형의 경중) — 본조의 "가장 무거운 죄에 대하여 정한 형"을 판단하는 기준을 제공한다.
주요 판례
(관련 판례 없음)