병역법위반

해고의 효력발생 전에 한 특례보충역 편입취소처분 및 이에 기한 방위소집통지의 효력 유무(소극)

병무청장이 아직 그 효력이 발생하지 않은 피고인에 대한 해고를 구 병역법 제46조 제2항 제1호의 퇴직으로 보고 피고인에 대한 특례보충역 편입취소처분을 하였다면 이는 무효라 할 것이고 이에 기하여 한 피고인에 대한 방위소집통지 역시 무효라 할 것이다.

개정전병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호, 민법 제111조 제1항

대법원 1969.9.23. 선고 69다1217 판결(집17③민117), 1990.7.10. 선고 90도966 판결(공1990,1748)

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.4.20. 선고 89노1836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 대구지방병무청장의 피고인에 대한 원판시 특례보충역 편입취소처분은 아직 그 효력이 발생하지 않은 피고인에 대한 해고를 구 병역법 제46조 제2항 제1호의 퇴직으로 보고 한 것으로서 무효라 할 것이고 위 취소처분에 기하여 한 피고인에 대한 원판시 방위소집통지 역시 무효라 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만