공갈·공갈미수·사기·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)

［1］ 징역형의 선고유예를 받은 전과가 형법 제37조 후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당하는지 여부(소극) ［2］ 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부(적극)

［1］ 선고유예를 받은 전과는 비록 그 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라고 보는 것은 상당하지 않다. ［2］ 형법 제62조 제1항 단서는 집행유예의 결격사유로서 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 하여 명문상으로 ‘금고 이상의 형을 선고’한 판결이 있음을 전제로 하고 있고, 선고유예 판결은 선고유예의 실효에 따라 형이 선고되기 전에는 여전히 형의 선고는 유예된 상태이므로 위 결격사유에 해당한다고 볼 수는 없어 선고유예 기간 중에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있다.

［1］ 형법 제37조, 제61조 제1항, 형사소송법 제336조 제1항 / ［2］ 형법 제60조, 제61조 제1항, 제62조 제1항

【피 고 인】 피고인 【검 사】 윤종성 【변 호 인】 변호사 황영기 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 CD(SONY-700MB) 1개(대구지방검찰청 2006년 압제 616호의 압수번호 제4번), 사진(피해자 나체사진) 5매(위 압제 616호의 압수번호 제5번)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 10. 18. 고등군사법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 1년의 선고유예 판결을 선고받고 같은 달 26. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 1. 2005. 8. 중순 14:00경 대구 동구 중대동 소재 상호불상의 모텔에서 당시 내연관계에 있던 피해자 공소외 1(여, 41세)이 옷을 벗고 있는 틈을 타 휴대폰(삼성애니콜 SPH-V4300)의 카메라를 이용하여 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 2. 2006. 3. 3. 09:00경 대구 북구 동천동 (아파트명, 동, 호수 생략) 소재 내연관계에 있는 피해자 공소외 2의 집 거실에서 위 공소외 1을 상대로 금원을 갈취하기 위한 목적에 사용하기 위하여, 사실은 피해자에게 신형 휴대폰을 구입해 줄 의사가 없음에도 불구하고, 피해자에게 "휴대폰이 오래 된 것 같으니 새 것으로 교환해 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 소유의 휴대폰(LG싸이언 SD-820) 1대를 교부받아 이를 편취하고, 3. 2006. 3. 2. 11:00경 대구 수성구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 운영의 가구점에서 제1항과 같이 촬영한 사진 6매를 노트북컴퓨터에 저장하여 이를 씨디에 복사하고, "사회정화 차원에서 사모님 사진 6장과 씨디를 보내드리오니 사진 한 장에 500만 원, 6장이니까 3,000만 원"이란 내용의 편지를 써 씨디와 동봉하여 피해자에게 전달한 다음, 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 "3,000만 원을 농협통장으로 빨리 송금시켜 주지 않을 경우 당신이 거주하는 아파트 엘리베이터에 나체사진을 확대하여 붙여 버리겠다."는 문자메시지를 같은 달 7. 15:00경까지 약 30회 가량 전송하여 이에 불응하면 피해자의 명예 또는 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 7.경 공소외 3 명의의 농협 (예금계좌 생략)으로 금 300만 원을 송금받아 이를 갈취하고, 4. 같은 달 9. 10:00경부터 같은 날 15:00경까지 같은 장소에서 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 "3,000만 원에서 아직 받지 못한 나머지 2,700만 원을 2시까지 송금하지 않으면 나체사진을 남편에게 터트려 버린다."고 전송하여 피해자로부터 금 2,700만 원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 수사기관에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 수사보고서(문자메시지 내용, 수사기록 28정) 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 2006. 3. 9.자 압수조서 중 판시 핸드폰(LG사이언 SD-820) 1개, 핸드폰(삼성애니콜 SPH-V4300) 1개를 피고인으로부터 압수하였다는 취지의 기재 1. 피고인 작성의 협박편지 중 이에 부합하는 기재 1. 무통장입금 타행송금확인증, 나체사진 중 이에 부합하는 기재 및 영상 1. 대구북부경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 이달수 작성의 수사보고서(판결 확정일자 확인) 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(카메라등이용촬영의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질, 범정이 가장 무거운 판시 공갈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피해자들과 합의한 점, 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 【법령 적용의 이유】 1. 징역형의 선고유예를 받은 전과가 형법 제37조 후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당하는지 여부 피고인의 이 사건 범행 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 판시 첫머리의 선고유예 판결이 확정되기 전에 범한 범행으로서 양 죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는지 여부가 문제된다. 살피건대, 확정판결에 의하여 형을 분리하는 이유는 일단 유죄확정판결이 있으면 그 후에는 새로운 인격태도가 기대되고 인격의 일련성이 차단된다는 점에 있고 선고유예 판결도 비록 그 형의 선고는 유예되지만 위 판결을 통하여 새로운 인격태도의 형성을 기대하는 것이 무리라 할 수 없으므로 징역형의 선고유예를 받은 판결도 형법 제37조 후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당한다고 볼 여지도 없지 않으나, 선고유예의 판결은 비록 판결 이유에서 유예된 형을 징역형으로 정해 놓았다 하더라도 선고가 유예된 이상 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 것으로 볼 수는 없어 위와 같이 해석하는 것은 법문에 명확히 반하고( 형사소송법 제336조 제1항, 형법 제61조에 의하여 선고유예실효결정에 따라 형이 선고되어야 비로소 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’이 있다고 볼 것이다), 또한 각종 특별법에서 법정형의 하한이 높게 정하여진 우리의 법 현실에서 형법 제37조 후단의 경합범을 넓게 인정하는 것은 결국, 피고인에게 불리하게 작용하게 될 것이고 위와 같은 반성적 고려에서 ‘판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하였던 구 형법이 2004. 1. 20. 현재와 같이 ‘금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하는 취지로 개정된 점 등에 비추어 보면, 선고유예를 받은 전과는 비록 그 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라고 보는 것은 상당하지 않다. 따라서 이 사건 범죄사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있을 뿐 판시 첫머리의 선고유예 판결과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 것은 아니다. 2. 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부 피고인이 현재 선고유예 기간 중에 있고 위와 같은 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부에 대하여 의문을 제기하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 형법 제62조 제1항 단서는 집행유예의 결격사유로서 "금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 하여 명문상으로 ‘금고 이상의 형을 선고’한 판결이 있음을 전제로 하고 있고, 선고유예 판결은 앞서 본 바와 같이 선고유예의 실효에 따라 형이 선고되기 전에는 여전히 형의 선고는 유예된 상태이므로 위 결격 사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 선고유예 기간 중에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있다고 할 것이다. 다만, 이 사건 집행유예 판결에 따라 종전의 선고유예가 실효되는 점을 고려하면 선고유예 기간 중에는 집행유예가 불가능하다고 해석하여야 하는 것이 아닌지 하는 의문이 제기되기도 하나 입법론적으로는 몰라도 그러한 이유로 형법 제62조 제1항 후단을 피고인에게 불리하게 해석할 수는 없는 터이다. 판사 정한익(재판장) 구민승 노현미