손해배상(기)

[1] 구 도시계획법 제86조 제1항에 의하여 준용되는 토지구획정리사업법상의 환지방식을 이용하기 위해 같은법시행령 제67조 제2호의 제한사업면적을 초과한 사업지역을 인위적으로 소규모의 4개 지구로 구분한 다음 위 환지 규정을 적용하기로 한 도시계획 및 이에 기한 환지처분이 적법한지 여부(소극) [2] 위법한 환지처분에 기한 손해배상채권이라 하더라도 그것이 담당공무원의 법령의 해석 및 적용에 관한 판단착오로 말미암아 과실로 행하여진 것이어서 위 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계가 허용된다고 본 사례

[1] 일단의 공업용지조성사업 면적이 15만㎡를 초과하므로 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항 및 같은법시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2호의 규정에 의한 토지구획정리사업법상의 환지 규정을 준용할 수 있는 대상사업의 범위에 포함되지 않음에도 불구하고 사업시행자인 지방자치단체가 인위적으로 위 지역을 각 지구의 면적규모가 15만㎡ 이하인 4개 지구로 구분한 다음 위 환지 규정을 적용하기로 한 도시계획 및 이에 기한 환지처분은 모두 위 법령에 반하는 것으로서 위법하다. [2] 위법한 환지처분에 기한 손해배상채권이라 하더라도 그것이 담당공무원의 법령의 해석 및 적용에 관한 판단착오로 말미암아 과실로 행하여진 것이어서 위 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계가 허용된다고 본 사례.

[1] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제86조 제1항, 구 도시계획법시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2호/ [2] 민법 제496조

【원고, 항소인 겸 피항소인】 고려애자공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 3인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 마산시 (소송대리인 변호사 서윤학 외 1인) 【원심판결】 창원지법 1999. 12. 10. 선고 97가합12440 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 초과한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 금 2,364,353,352원 및 그 중 2,362,921,768원에 대한 2001. 5. 26.부터 2001. 6. 15.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 항소 및 당심에서 확장된 청구와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 65%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 6,374,452,459원 및 그 중 금 2,022,854,000원에 대하여는 1995. 8. 1.부터, 금 1,100,000,000원에 대하여는 1998. 1. 25.부터, 금 1,152,107,250원에 대하여는 1998. 9. 29.부터, 금 59,005,209원에 대하여는 1999. 2. 1.부터 각 원심판결 선고일까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 금 2,040,486,000원에 대하여는 1995. 8. 1.부터 당심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 확장하였다.). 2. 항소취지 원고：원심판결 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,707,854,000원 및 이에 대한 1995. 8. 1.부터 1999. 4. 9.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 금 2,626,112,459원에 대한 1999. 4. 10.부터 1999. 12. 10.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 94, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2의 각 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 3의 각 1, 2, 갑 제10호증의 4, 갑 제10호증의 66, 67의 각 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 13, 갑 제13호증의 1 내지 9, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제19호증, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제26호증의 2 내지 4, 갑 제35호증의 1 내지 4, 갑 제36호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증, 을 제4 내지 6호증의 각 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 5, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 3, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17 내지 19호증의 각 1 내지 4, 을 제24호증의 1 내지 5, 을 제25호증의 1 내지 4, 을 제26호증, 을 제27호증의 1, 2, 을 제29호증의 1, 을 제30호증의 1 내지 4, 을 제36호증의 1 내지 을 제40호증의 2, 을 제44호증의 1 내지 6, 을 제49호증의 1, 2, 을 제51호증, 을 제53호증의 7 내지 10의 각 기재 및 영상과 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고 소유의 별지목록 기재 각 토지[이는 피고의 환지예정지 지정조서에 기재된 바에 따른 것인데, 그 중 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략), (주소 11 생략), (주소 12 생략) 토지는 제3, 4지구에 각 중복 기재되어 있어 이를 감안하면 실제는 총 69필지 96,660㎡이다.]와 같은 (주소 13 생략) 답 506㎡(이 부분은 아래에서 보는 바와 같이 원고가 환지예정지 지정 이후인 1992. 11. 11. 그 소유권이전등기를 경료하는 바람에 당초 환지예정지 지정에서 누락되었다가 그 후 환지계획의 변경 및 환지확정 과정에서 원고의 토지로 인정되어 제3지구 3-2 블록 8-2노트 302.1㎡로 환지되었다；이하 이 부분 토지 및 위 별지목록 기재 토지를 합하여 '이 사건 종전토지'라고 한다.) 및 그 일대의 토지 약 40만평은 해발 400 내지 500m 되는 산 사이에 위치한 계곡으로 형성된 폭 약 100m 내지 1km, 길이 약 3km 정도 되는 일단의 토지이다. 위 토지는 1979. 11. 26.경 당시 도시계획결정권자이던 건설부장관(현재의 건설교통부장관, 이하 '건설부장관')에 의해 마산지방공영개발장려지구(지방공업장려지구)로 지정되어 건설부 고시 제155호로 고시되었다가 1981. 11. 23. 국토이용계획상 도시지역으로 변경결정되어 경상남도 고시 제193호로 고시되었으나 미개발상태로 방치되어 오던 중 건설부장관에 의하여 1985. 6. 25. 위 공업장려지구가 해제되고, 1986. 7. 1. 마산도시계획변경(재정비) 결정으로 마산도시계획구역에 편입되면서 공업지역(이하, '중리공업지역')으로 용도결정되어 건설부 고시 제295호로 고시되었다. 나. 그 후 피고 시장과 창원군수 등은 1987. 9. 24. 중리공업지역의 개발방식에 관하여 일단의 공업용지조성사업으로 시행하되, 부지 전면 매수개발방식은 수용보상비 등으로 막대한 사업비의 지출이 예상되고, 토지수용시 보상에 대한 토지소유자들의 민원이 우려되며, 이로 인한 사업시행의 지연이 예상되므로, 사업기간을 단축할 수 있을 뿐 아니라 사업시행에 따른 토지매수재원이 필요하지 않고, 나아가 사업시행에 필요한 비용은 체비지로 지정된 토지의 매각 수입으로 충당이 가능한 토지구획정리사업법상의 환지 규정을 적용하여 위 사업을 추진하는 방안을 협의하였다. 다. 그런데 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조 및 그 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조의 규정에 따른 토지구획정리사업법을 적용하기 위해서는 일단의 공업용지조성사업면적이 15만㎡ 이하라야 되는데, 중리공업지역은 그 공업용지 조성면적이 50만㎡ 이상이어서 이에 해당되지 않았다. 그럼에도 피고 시장은 위 규정을 근거로 토지구획정리사업법상의 환지방식으로 위 사업을 추진하기 위하여 편의상 위 일단의 공업용지를 15만㎡ 이하인 4개 지구(제1지구 136,800㎡, 제2지구 138,900㎡, 제3지구 118,000㎡, 제4지구 141,200㎡)로 나누어 도시계획사업을 입안한 후 경상남도지사에게 그 결정을 신청하였고, 이에 대하여 경상남도지사는 1987. 12. 24. 구 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 중리 제1지구 내지 제4지구로 구분한 중리지구 일단의 공업용지조성사업계획(이하, '중리도시계획'이라고 한다.)을 결정하여 이를 경상남도 고시 제279호로 고시하였다. 라. 그 후 피고 시장은 피고시 장기종합개발계획의 일환으로 애자를 생산하고 있는 원고의 공장부지를 포함한 창원군 내서면 중리 일원에 대한 일단의 공업용지조성사업을 실시함에 있어 원고의 공장부지도 감보율을 적용하는 환지계획대상토지에 포함하는 등 토지구획정리사업방식으로 실시하기로 하는 도시계획사업(중리도시계획사업, 이하 '이 사건 사업') 시행계획을 확정하고, 1988. 10.경 마산시 공고 제329호로 공람, 공고한 다음 같은 해 11.경 구 도시계획법 제25조의 규정에 의하여 인가신청을 하여 1989. 3. 6. 경상남도지사로부터 그 인가를 받고서(경상남도지사는 같은 달 8. 고시 제39호로 위 시행계획의 인가를 고시하였다.) 1989. 7. 15. 위 사업의 시행을 위한 공사에 착수하였다. 마. 한편, 위 인가결정은 1989. 3. 8. 경상남도 고시 제38호, 1990. 11. 8. 경상남도 고시 제360호, 1992. 6. 16. 경상남도 고시 제1992-181호로 수차례의 변경결정 및 지적승인을 거침에 따라 이 사건 사업의 실시계획도 그 내용이 일부 바뀌어 제1지구 146,495㎡, 제2지구 145,814㎡, 제3지구 124,163㎡, 제4지구 148,783㎡로 각 사업지구의 면적이 변경되고, 도시계획시설(도로, 고용의 청사, 녹지)이 신설·변경되어 원고의 종전토지가 속해 있는 제3지구의 평균감보율이 39.1%로, 제4지구의 평균감보율이 35.2%로 각 변경되었다. 바. 이에 따라 피고 시장은 1992. 7. 23. 이 사건 사업 실시계획의 일환으로 구 토지구획정리사업법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제46조의 규정에 따라 환지계획을 수립하였는데, 그 중 원고 소유의 종전토지에 관한 환지계획은 다음과 같다. (1) 제3지구에 속해 있는 창원군 (주소 14 생략) 답 1,983㎡ 등 합계 24,726㎡에 대하여는 도로인접에 따르는 가산면적 740㎡를 합한 25,466㎡에 감보율을 적용하여 산출한 권리면적 16,807.2㎡에 관하여 3-2블록 11노트 23,194㎡를 환지하고 초과 환지된 6,386.8㎡(＝23,194－16,807.2)를 과도분으로 처리함. (2) 제4지구에 속해 있는 창원군 (주소 1 생략) 답 2,385㎡ 등 합계 71,934㎡[당초 환지계획에는 그 중 창원군 (주소 15 생략) 하천 79㎡가 제외되었다가 나중에 위 필지가 추가되었다.]에 대하여는 가산면적 811㎡를 합한 72,745㎡에 감보율을 적용하여 산출한 권리면적 50,579.7㎡에 관하여 4블록 1노트 44,375㎡를 환지하고 나머지 6,204.7㎡(＝50,579.7－44,375)를 부족분으로 처리하는 한편, 4-1블록에 소재한 원고 소유의 종전 토지 22,082㎡를 체비지로 지정함. 그 후 피고 시장은 구 토지구획정리사업법 제47조의 규정에 따라 위 환지계획에 관하여 토지소유자 및 이해관계인을 위한 공람을 실시한 다음 1992. 10. 20. 경상남도지사로부터 조건부로 환지계획(환지예정지지정) 인가를 받고, 그 인가조건에 따라 3-1블록 12노트와 11노트의 위치를 변경하여 환지예정지를 지정하여, 1992. 10. 29. 원고에게 이를 통지하였다. 사. 원고는 이 사건 종전토지가 마산도시계획구역에 편입될 무렵인 1987. 3. 29.경 도시계획공람에 대한 의견서 제출을 통해 이 사건 사업의 실시에 있어서 원고의 공장부지에 손실이 없도록 환지 및 정산해 줄 것과 공장부지 내에 가로망이 개설되지 않도록 요망하는 의견만 개진한 채 특별한 이의는 제기하지 않고 있었다. 그러다가, 그 후 이 사건 사업의 시행계획이 확정·인가되고 그 공사가 시행되면서 원고는 위 시행계획에 의하면 원고 공장부지의 일부가 도로부지에 포함되고 원고 공장의 중요시설인 점토수비시설, 분쇄시설, 원료야적장 등의 일부도 철거하지 않을 수 없도록 되어 있음을 알게 되자 그 때부터 1992. 6.경까지 피고시에 대하여 위 공장부지를 사업대상 또는 환지대상에서 제외하여 줄 것을 수차 요구하고 원고 공장 내 사업지장물에 대한 보상금의 수령도 거절하였으며, 나아가 원고 직원들로 하여금 위 공장부지 내 도로개설공사를 저지하기도 하였으나 여의치 않자 결국 1992. 6.경부터 피고 등에 대하여 이 사건 사업을 대상으로 하는 각종 소송을 제기하였는데, 그 소송의 내용 및 경과는 아래와 같다. (1) 원고는 먼저, 1992. 6.경 경상남도지사를 상대로 부산고등법원 92구2165호로 경상남도지사가 1989. 3. 6. 피고 시장에 대하여 한 중리도시계획사업실시계획인가의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 이에 관하여 1995. 2. 8. 같은 법원으로부터 이 사건 사업의 실시계획은 일단의 토지인 중리공업지역 내의 부지조성사업을 1개의 사업으로 시행하도록 하고 있음에도 구 도시계획법 제86조, 같은법시행령 제67조 제3호의 규정에 따라 토지구획정리사업법을 적용하기 위한 목적으로 위 지역을 위 법의 적용대상인 15만㎡ 이하인 4개 지구로 인위적으로 구분하여 토지구획정리사업법상의 환지 규정을 적용하기로 한 위법한 계획이어서 위 계획에 대하여 경상남도지사가 한 인가처분도 위법하나, 그 위법이 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었고, 이에 원고가 대법원 95누4414호로 상고를 제기하였으나 1996. 2. 9. 대법원으로부터 상고가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. (2) 이와 함께 원고는 1992. 11.경 피고 시장을 상대로 부산고등법원 92구4703호로 피고 시장이 1992. 10. 29. 원고에 대하여 한 이 사건 사업에 따른 환지예정지지정처분의 취소를 구하는 소를, 1993. 5.경 피고시를 상대로 같은 법원 93구3226호로 주위적으로, 피고 시장에 의한 위법한 환지예정지 지정처분으로 인하여 원고 소유의 토지 중 체비지로 지정된 14,094㎡ 부분의 소유권을 상실하였으므로, 위 토지부분의 가액 2,193,900,000원 중 1,149,000,000원의 손해배상을(위 사건이 심리중이던 1993. 12. 15. 원고는 위와 같은 환지계획이 확정될 것을 조건으로 위 금원의 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.) 구하는 소를 각 제기하였다( 위 93구3226호는 92구4703호에 병합심리되었다.). 그러나 위 두 사건에 관하여 1995. 2. 8. 같은 법원은 위 92구2165호 사건과 마찬가지 이유로 피고 시장이 1993. 11. 20. 원고에 대하여 한 환지예정지지정처분은 위법한 이 사건 사업에 따라 이루어진 것이므로 위법하나 위 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한다는 이유로 구 행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항의 규정에 의한 사정판결로 원고의 청구를 기각하였다. (3) 한편, 원고의 위 손해배상청구 중 주위적 청구는 이 사건 토지에 관한 환지처분이 확정되지 아니하여 원고가 위 체비지 부분 토지의 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로 역시 원고의 청구가 기각되었으며, 이 사건 환지계획이 확정될 것을 조건으로 하는 원고의 위 예비적 청구는 소위 장래이행의 소로서 위 환지계획이 확정될지 여부 및 청구권발생의 기초인 사실상 또는 법률상의 관계가 확정되지 아니하여 손해배상의 범위를 알 수 없어 미리 청구할 필요가 있는 경우에 해당되지 아니한다는 이유로 부적법 각하되었고, 이에 원고가 대법원 95누4902, 4919호로 상고를 제기하였으나 1997. 11. 11. 대법원으로부터 상고가 기각되어, 위 판결이 그대로 확정되었다. 아. 위와 같이 원고가 위 환지계획에 관하여 계속해서 이의를 제기하자, 이에 피고 시장은 1993. 10.경 위 제4지구에 속해 있는 원고 소유의 토지에 대하여 종전의 44,375㎡보다도 7,988㎡를 증평한 52,363㎡(＝44,375＋7,988)를 환지하고, 그 대신 체비지로 지정된 22,082㎡를 14,094㎡로 감소하는 내용으로 환지계획을 변경결정(이하 '이 사건 환지계획')하고 같은 해 11. 5. 변경인가신청을 하여 같은 달 16. 경상남도지사로부터 그 인가를 받고, 같은 달 20. 원고에게 이를 통지하였다. 자. 그 후 중리공업지역에 대하여 환지처분을 위한 환지확정측량의 결과 제1지구 146,764.7㎡, 제2지구 146,107.3㎡, 제3지구 124,620㎡, 제4지구 149,290㎡ 합계 566,782.9㎡로 각 사업지구의 면적이 조정되어 1995. 6. 23. 마산시 공고 제1995-144호로 공고된 후 이 사건 사업은 1995. 7. 30. 완료되었고, 피고 시장은 원고를 비롯한 위 지역 내의 종전 토지소유자들에게 위 제3, 4지구에 대한 환지처분(이하 '이 사건 환지처분')을 통지하는 한편, 1995. 7. 31. 마산시 공고 1995-180, 181호로 이를 공고하였다. 위 환지처분에 따라 원고에게 환지된 토지의 내용은 아래와 같다. (1) 제3지구：3-2블럭 11노트에 대한 권리면적 16,626.5㎡에 과도환지면적 6,539.6㎡를 더한 23,166.1㎡ 및 3-2블럭 8-2노트에 대한 권리면적 366.1㎡[이 부분은 앞서 본 (주소 13 생략) 답 506㎡에 대한 것이다.]에 부족환지면적 64㎡를 공제한 302.1㎡를 각 환지받음으로써 위 제3지구에 환지확정된 면적은 권리면적 16,992.6㎡에 과도환지면적 6,475.6㎡(＝6,539.6－64)를 더한 23,468.2㎡(＝16,992.6＋6,475.6)가 되었음. (2) 제4지구：4-1블럭 1노트에 대한 권리면적 50,730.5㎡에 과도환지면적 1,581.3㎡를 더한 52,311.8㎡(＝50,730.5＋1,581.3)를 환지받음. (3) 전체 환지면적：제3, 4지구 전체 환지확정 면적은 75,780㎡(＝23,468.2＋52,311.8)이고, 그 중 과도환지되어 원고가 청산금을 지급하여야 할 면적은 8,056.9㎡(＝6,475.6＋1,581.3；이하 '이 사건 과도환지면적')임. 차. 피고는 1995. 9. 14.과 1997. 1. 3.에 걸쳐 원고에게 이 사건 과도환지면적에 대한 청산금으로 1,514,697,200원을 부과하고 이를 납부할 것을 통지한 후 같은 해 10. 13.에는 위 청산금에 대한 연 20%의 비율에 의한 그 때까지의 지연손해금 504,848,570원을 추가하여 합계 2,019,545,770원의 납부를 독촉하였다. 이에 원고는 1998. 1. 24. 피고에게 위 과도환지청산원리금 중 원금 499,930,920원과 지연손해금 600,069,080원 합계 1,100,000,000원을, 1998. 9. 28. 위 과도환지청산원리금 중 원금 1,014,766,280원과 지연손해금 137,340,970원 합계 1,152,107,250원을 각 납부함으로써 위 과도환지청산원리금으로 합계 2,252,107,250원을 납부하였다. 또한, 피고 시장이 1999. 1. 10. 위 과도환지면적에 관하여 취득세 45,042,145원 및 그 가산세 9,008,429원, 농어촌특별세 4,504,214원 및 그 가산세 450,421원 합계 59,005,209원을 부과하자 원고는 같은 달 31. 위 세금을 전액 납부하였다. 카. 원고 소유의 이 사건 종전토지는 이 사건 사업의 시행 당시 그 지목이 답, 전, 구거, 임야, 도로, 잡종지, 공장용지 등으로 되어 있었으나, 원고가 이를 순차 매수한 후 원고 공장 부속시설의 부지 및 야적장 등으로 조성, 사용해 온 관계로 그 지목과 상관 없이 사실상 모두 대지화되어 이 사건 환지처분 무렵에는 그 전부가 원고 공장의 부지로 사용되고 있었다. 2. 손해배상채무의 성립 가. 손해배상책임의 발생 이 사건 사업은 이 사건 종전토지를 포함한 중리지구 전체에 대한 일단의 공업용지조성사업으로서 사실상 단일한 사업이고, 그 사업면적이 15만㎡를 초과하므로 구 도시계획법 제86조 제1항 및 같은법시행령 제67조 제2호의 규정에 의한 토지구획정리사업법상의 환지 규정을 준용할 수 있는 대상사업의 범위에 포함되지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 사업시행자인 피고 시장이 인위적으로 위 지역을 각 지구의 면적규모가 15만㎡ 이하인 4개 지구로 구분한 다음 위 환지 규정을 적용하기로 한 위 중리도시계획 및 이에 기한 이 사건 환지처분은 모두 위 법령에 반하는 것으로서 위법하다 할 것이다. 따라서 피고시는 그에 소속된 피고 시장이 그 직무집행의 일환으로 행한 이 사건 위법한 환지처분의 결과로써 원고가 입게 된 모든 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 (1) 이 사건 환지처분의 근거가 된 이 사건 사업의 실시계획인가 및 이에 기한 환지예정지지정처분이 모두 위법하기는 하지만 이를 당연무효로 할만큼 그 하자가 중대·명백하지는 않고, 이를 취소하는 것 또한 공공복리에 반하여 허용되지 아니한다 함은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 환지처분 또한 위법하나 유효하다 할 것이므로 결국 원고는 이 사건 위법한 환지처분으로 인하여 이 사건 종전토지의 소유권을 상실한 대신 원고에게 환지된 토지의 소유권만을 취득하고, 위 환지처분에 기하여 원고에게 부과된 과도환지청산금과 취득세 등을 납부하는 손해를 입었다 할 것이다. 그런데 그 중 이 사건 종전토지의 소유권 상실에 따른 구체적 손해액은, 이 사건 종전토지가 위 위법한 실시계획에 따른 이 사건 사업 및 환지처분이 시행되지 않고 종전의 상태 그대로 유지되어 있을 경우의 위 환지처분일 당시의 객관적 거래가액에서 위 사업이 시행되어 원고에게 환지된 토지의 개발이익을 포함한 객관적 거래가액을 공제하는 방법으로 이를 산정하여야 할 것이다. 이 사건 종전토지의 가액과 관련하여 피고는, 이 사건 사업을 실시하기 이전의 종전토지의 현황은 그 지목이 공장용지 등으로 되어 있는 일부를 제외하고는 대부분 그 지목 그대로 농지 또는 구거의 상태로 있다가 이 사건 사업의 영향으로 비로소 공장용지로 개발되었으므로 공부상의 지목에 맞추어 그 가액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 종전토지는 이 사건 사업의 시행 당시 이미 사실상 대지화되어 위 환지처분 무렵에는 그 전부가 원고의 공장부지로 사용되고 있었다 함은 앞서 인정한 바와 같고, 피고가 반증으로 제시하는 을 제12호증의 1, 을 제19호증의 1, 을 제20호증의 1, 2, 을 제47호증의 1, 2, 을 제58, 59호증의 각 기재 및 영상과 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 위 인정 사실을 뒤집기에 부족하다. 오히려 앞서 든 각 증거와 갑 제25호증의 1 내지 갑 제27호증의 3, 갑 제30호증의 각 기재 및 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 인정되는 바와 같이, ① 위 중리공업지역은 1976년경부터 이미 공업장려지구로 지정되었다가 다시 1986. 7.경 도시계획구역으로 편입되어 장차 공단 또는 도시지역으로의 개발이 예정되어 있었던 점, ② 이 사건 종전토지 중 그 공부상 지목이 전이나 답인 43필지 가운데 39필지 합계 33,399㎡가 위 도시계획구역 편입이전인 1982년경부터 1985년경 사이에 영리법인인 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실에 비추어 위 각 토지는 원고가 이를 매수할 당시 이미 사실상 대지화되었거나 혹은 대지화를 전제로 전용허가를 얻은 것이라고 봄이 상당한 점(농지의 경우 농지전용허가를 얻거나 혹은 도시계획구역에 편입됨으로써 농지개혁법의 적용이 배제되는 등의 특별한 사정이 없는 한 영리법인이 이를 취득할 수 없도록 되어 있었다; 구 농지의보전및이용에관한법률 제4조 및 동 시행령 제3조, 구 도시계획법 제87조 제1항, 구 농지개혁법 제19조 제2항, 동 시행규칙 제51조 등 참조), ③ 이 사건 종전토지 중 (주소 16 생략) 구거 924㎡ 등 그 지목이 구거 또는 도로로 되어 있는 6필지 7,838㎡에 관하여 원고가 1986. 1.경부터 1989. 7.경까지 의창군수로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료한 사실에 비추어 당시 위 각 토지는 그 공부상 지목에 따른 행정재산으로서의 용도가 폐지된 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 종전토지는 모두 원고가 이를 원고의 공장 부속시설 부지 또는 야적장의 용도로 매입·조성하여 그 전부가 일단의 토지를 이루고 있었으므로 그 거래가치도 일괄하여 동일하게 평가함이 상당하다고 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 종전토지는 위 사업 시행 당시 이미 사실상 대지화되어 원고 공장의 부지로 사용되고 있었고, 이를 전제로 거래가 이루어졌으리라고 봄이 상당하다. 그러므로 피고의 위 주장은 이유 없다. (2) 당원이 채택하는 감정평가사 소외 7의 시가감정결과[이 사건 종전토지 중 위 (주소 13 생략) 답 506㎡는 위 감정대상에서 누락되었으나, 이 사건 종전토지 전체가 원고 공장의 일단의 부지로 사용된 점에 비추어 그 거래가액의 평가도 동일하다고 봄이 상당하므로 이를 일괄 계산하기로 한다.]를 토대로 위 계산방법에 따라 원고의 이 사건 손해액을 계산하면 아래와 같고, 이에 반하는 갑 제4호증의 기재는 믿지 아니하며, 갑 제10호증의 23, 24, 53, 54, 갑 제22호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1, 2, 3, 을 제22호증의 1 내지 4의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다. (가) 이 사건 환지처분일인 1995. 7. 31. 무렵 이 사건 토지의 가액은, 그 지목을 현상 그대로 공장용지로 보고, 이 사건 사업에 편입되기 전의 상태를 상정할 때 1㎡당 단가가 153,000원으로서 그 가액은 14,866,398,000원(＝1㎡에 대한 단가 153,000원×종전토지 면적 97,166㎡)이다. (나) 이 사건 사업의 시행과 더불어 위 종전토지에 대하여 이 사건 환지처분이 이루어진 상태를 기준으로 할 때 원고가 환지받은 토지의 위 환지처분일 당시 가액은, 1㎡당 단가가 191,000원으로서 그 가액은 14,473,980,000원(＝1㎡당 단가 191,000원×과도환지면적 포함하여 원고에게 환지된 토지의 면적 75,780㎡)이다. (다) 원고가 피고에게 과도환지청산원리금으로 1998. 1. 24. 금 1,100,000,000원을, 1998. 9. 28. 금 1,152,107,250원을 각 납부하고, 1999. 1. 31. 취득세 등 세금으로 합계 59,005,209원을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같다. (라) 원고의 손해액：2,703,530,459원{＝이 사건 환지처분일을 기준으로 종전토지 및 환지된 토지의 각 가액의 차액 392,418,000원(＝14,866,398, 000원－14,473,980,000원)＋과도환지청산원리금 2,252,107,250원＋취득세, 농어촌특별세 및 각 가산세 등 납부세금 59,005,209원(피고는, 농어촌특별세 및 동 가산세의 경우 국세에 속하므로 피고에 대하여 그 배상을 구할 수는 없다고 주장하나, 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립에 있어서는 그로 인하여 피해자에게 손해가 발생하면 족할 뿐 그 행위자가 이로 인하여 이득을 얻을 것을 요하는 것은 아니므로 위 농어촌특별세 상당의 이득이 피고에게 귀속되지 않음을 전제로 그 책임이 없다고 하는 피고의 주장은 이유 없다.)} (3) 그렇다면 피고는 원고에게 위 손해액 합계 2,703,530,459원 및 그 중 위 토지 시가 차액 392,418,000원(이하 '제1채권')에 대하여는 이 사건 환지처분의 공고일 다음날이자 그 효력 발생일인 1995. 8. 1.부터, 1998. 1. 24.자 청산원리금 11억 원(이하 '제2채권') 과 1998. 9. 28.자 같은 1,152,107,250원(이하 '제3채권') 및 1999. 1. 31.자 납부세금 59,005,209원(이하 '제4채권')에 대하여는 각 원고가 구하는 바에 따라 그 납부일 다음날부터 당원이 피고의 다툼에 상당한 이유가 있다고 인정하는 당심판결 선고일인 2001. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 3. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고는, 가사 피고가 당해 사업지구의 면적이 15만㎡를 넘는 위 중리공업지역에 대해 구 도시계획법 제86조 및 그 시행령 제67조를 근거로 토지구획정리사업법상의 환지방식으로 이 사건 사업을 시행할 수 있다고 해도 그 경우 이에 부동의하는 토지소유자의 토지에 대해서는 협의취득 또는 수용절차 없이 사업 시행자가 임의로 그 소유권을 취득할 수는 없다 할 것이고, 한편, 구 도시계획법 제2조 제1항 제8호, 제23조 제1항, 제62조에 의하면, 그 사업에 관한 비용은 원칙적으로 당해 사업을 행하는 지방자치단체가 부담하도록 되어 있고, 또한 일단의 공업용지조성사업은 개발이익환수에관한법률 제5조, 제7조 제1항 및 시행령 제5조 제1항 제2호 소정의 개발부담금 면제대상인 점에 비추어 이 사건 사업으로 인한 개발이익은 토지소유자인 원고에게 귀속되어야 할 것인바, 그렇다면 이 사건 위법한 환지처분으로 인하여 원고가 상실한 종전토지의 가액은 위 사업에 따른 개발이익을 포함하여야 할 것이고, 결국 이 부분 원고의 손해액은, 종전토지 중 위 환지된 토지의 면적을 뺀 나머지 21,386㎡(＝종전토지 면적 97,166㎡－원고가 환지받은 토지 면적 75,780㎡)에 대한 위 환지처분일 당시의 개발이익을 포함한 거래가액이 되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 부분 원고의 손해는, 위법한 이 사건 사업 실시계획에 기한 이 사건 사업의 시행 및 환지처분으로 말미암은 것이고, 위 사업의 시행이 없었더라면 발생하지 않았을 터이므로 그럼에도 불구하고 위 사업이 여전히 시행되었을 것임을 전제로 하여 그 사업시행에 따른 비용의 최종 귀속자가 법률상 누구인지 여부에 관한 논의를 중심으로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 오히려 앞서 본 이 사건 사업의 추진 경위 및 비용 문제, 위 환지방식의 채택 여부가 이 사건 사업에서 차지하는 비중 등에 비추어 보면 피고 시장이 그와 같은 환지방식에 따른 이 사건 사업의 추진이 법률상 허용되지 아니함을 알았을 경우에도 여전히 동일한 규모와 내용으로 이 사건 사업을 추진하였으리라고는 보여지지 않고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으며, 나아가, 피고 시장이 구 도시계획법 제29조, 제30조에 의거하여 적법하게 위 사업을 계속 추진하였을 경우에도 이러한 경우 원고와 같이 사업에 반대하는 토지소유자에 대하여는 토지수용법을 준용하여 그 토지를 수용하게 될 터인데, 토지수용법상 피수용자에게는 개발이익을 공제한 정당한 손실만을 보상할 수 있도록 하고 있으므로( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98두6067 판결 참조) 그 개발이익이 종국적으로 원고에게 귀속되어야 한다고도 볼 수 없어 원고의 주장은 어느모로 보나 이유 없다. 나. 원고는, 가사 이 사건 종전토지의 가액을 산정함에 있어서 개발이익을 공제하여야 한다고 해도, 이 사건 환지처분일 당시의 개발이익을 공제한 위 종전토지의 가액은 1㎡당 169,000원이고, 위 환지처분에 따른 개발이익이 포함된 가액은 1㎡당 190,000원이므로 이 부분 원고의 손해액은 2,022,854,000원(＝97,166×169,000－75,780×190,000)이라고 주장한다. 그러나 위 주장에 부합하는 갑 제4호증의 기재는 앞서 본 바와 같이 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장도 이유 없다. 4. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고는 먼저, 이 사건 환지처분이 법원의 사정판결에 의하여 최종적으로 그 효력을 인정받은 이상, 위 환지처분 및 이에 기초한 위 과도환지청산금 및 취득세 등의 부과처분은 더 이상 위법하지 않은 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위법한 행정처분이 그 하자가 무효의 정도에까지 이르지는 않고, 법원의 사정판결에 의하여 그 취소 또한 구할 수 없게 되었다 해도 이로 인하여 그 처분의 위법성 자체가 치유되는 것은 아니며, 당해 행정처분으로 피해를 입은 사람은 그 처분의 위법성을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구할 수 있다 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다. 나. 피고는, 가사 이 사건 사업 및 위 환지처분이 도시계획법의 규정에 반하여 위법하다고 해도 피고로서는 토지구획정리사업법에 근거한 토지구획정리사업의 방식으로 이 사건 사업을 독자적으로, 혹은 도시계획사업과 병행하여 시행할 수 있었고, 그 경우의 환지처분 또한 이 사건 환지처분과 동일한 내용으로 이루어졌을 터이므로 결국 원고에게 실질적으로 손해가 발생한 것은 아니라고 주장한다. 구 토지구획정리사업법 제7조에 의하면, 지방자치단체의 장이 집행하는 도시계획에 관한 사업과 병행하여 구획정리사업을 시행할 필요가 있다고 인정될 경우 지방자치단체가 건설부장관의 명에 의하여 이를 실시할 수 있다고 규정하고 있다. 그렇다면 피고 시장이 이 사건 사업을 시행함에 있어서 위 토지구획정리사업법상 구획정리사업의 필요성이 있음을 소명한 다음, 위 규정에 따라 도시계획사업과 병행하여, 혹은 그와 별도의 토지구획정리사업의 방식으로 위 법률상의 환지 규정을 적용하여 위 사업을 실시하는 것이 법률상 전혀 불가능하다고는 보이지 않는다. 그러나 이 사건 사업은 도시계획법 제2조 제1항 소정의 "일단의 공업용지조성사업"을 그 직접적인 내용으로 하고 있어 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하는 토지구획정리사업( 구 토지구획정리사업법 제2조 제1항)과는 그 목적 및 사업대상을 달리 하고 있음이 명백한 데다가, 그 외에도 위 두 법은 그 사업시행자 및 비용부담자 등 그 절차와 방법을 달리 하고 있음에 비추어 피고 시장이 그와 동일한 내용의 사업을 위 토지구획정리사업법상의 구획정리사업으로 시행할 수 있었다거나 그에 따른 적법한 환지처분의 내용 또한 이 사건 위법한 환지처분과 동일하여 결과적으로 원고에게 아무런 손해가 발생하지 않았으리라고는 쉽게 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 위 주장은 이유 없다. 다. 피고는 또한, 이 사건 사업의 시행에 거액의 비용이 소요되었을 뿐 아니라, 위 사업 시행 결과 원고 공장의 서쪽에 위치한 기존의 4m의 굴곡된 도로에 대하여 폭 30m의 직선도로 확장 및 포장공사가 실시되었고, 수해상습지역이던 광려천과 원고 공장 사이에 호안제방이 쌓아졌으며, 그 위에 폭 15m의 포장도로가 개설되었고, 남쪽에는 폭 10m의 포장도로가 신설되었고, 급수 및 오·폐수의 처리를 위한 대소 배수관과 오수펌프장 등이 신설되는 등 개발이 이루어져 1988. 10. 10.경 1㎡에 대한 평균단가가 45,371원 내지 53,000원이던 이 사건 종전토지의 가격이 1994. 9. 13.경에는 1㎡당 188,000원으로 상승하여 그 결과 원고로서는 1㎡당 최소 135,000원(＝188,000－53,000) 상당의 막대한 개발이익을 얻고 있으므로, 이 사건 원고의 손해액에서 위 개발이익을 공제하면 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 없다는 취지로 주장한다. 앞서 채택한 각 증거와 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1 내지 3, 을 제22호증의 1 내지 4, 을 제41호증의 각 기재와 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언을 종합하면, 이 사건 사업의 시행으로 인하여 피고의 주장과 같은 도로정비, 제방축조 및 배수관, 펌프장 등의 신설이 이루어지고, 이를 위해 다액의 사업비가 투입된 사실은 인정된다. 그러나 나아가 이 사건 환지처분 이전 종전토지의 가액에는 이미 위와 같은 개발이익이 포함되어 있었고, 이를 감안하면 이 사건 환지처분으로 인한 원고의 손해는 없다고 하는 점에 관하여는, 위 각 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 이 사건 종전토지는 위 사업 시행 당시 이미 사실상 대지화되어 원고의 공장부지로 사용되고 있었고, 그와 같은 종전토지의 현상을 토대로 하여 이 사건 사업의 시행에 따른 개발이익을 배제한 위 종전토지의 가액 및 위 개발이익이 포함된 환지된 토지 가액의 차액 상당의 원고의 손해액이 392,418,000원에 이르는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 비록 피고가 이 사건 사업의 시행에 다액의 비용을 투입하였다 하여 달리 볼 것이 아니므로 피고의 주장은 이유 없다. 라. 피고는, 피고가 당초 이 사건 사업의 실시계획을 입안할 당시 원고가 이에 반대하지 않았을 뿐 아니라 오히려 적극적인 협력의사까지 표명하고, 위 사업의 실시를 전제로 이 사건 종전토지 중 일부를 위 사업기간 중에 추가로 매입하기도 하였으며, 한편, 피고로서는 위 사업지구 내에서 가장 큰 규모의 토지와 공장을 소유한 원고의 반대가 없었기에 위 사업을 실시하였던 것이고, 또한 원고 소유의 종전토지가 속한 위 제3, 4지구에 대해서는 그 감보율을 낮게 적용하는 특혜를 베풀어 주기도 하였는바, 그럼에도 원고가 사후에 이 사건 환지처분의 위법성을 문제삼는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없고 그렇지 않다 해도 위와 같은 원고의 행위가 이 사건 불법행위의 성립 및 손해의 발생과 확대에 기여하였으므로 이 사건 손해액을 산정함에 있어서 원고의 위 과실비율 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다. 을 제8호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 3, 을 제32호증의 1, 2, 을 제33호증의 1, 을 제52호증의 1, 2, 을 제53호증의 5, 6, 을 제54호증의 1 내지 4의 각 기재와 당심증인 소외 4의 증언을 종합하면, 원고가 이 사건 사업의 실시계획의 공람 및 인가단계에서 특별한 이의를 제기하지 않고 다만, 1987. 3. 29. 도시계획공람에 대한 의견서 제출을 통해 위 사업을 실시함에 있어서 원고 공장의 부지에 손실이 없도록 환지 및 정산을 해 줄 것과 공장부지 내에 가로망을 개설하지 말 것을 요망하는 의견을 개진한 사실, 위 사업의 진행중인 1992. 3. 11.경에는 피고 시장에게 옹벽설치 등의 방법으로 도로부지로 편입되는 원고의 종전토지 면적을 줄여주면 위 사업에 협력하겠다는 의사를 표시한 사실, 1992. 12. 15.경에는 위 사업시행에 따른 공사를 위해 원고 공장 정문 앞에 설치한 중앙분리대 때문에 원고 공장 출입차량에 지장이 있음을 이유로 중앙분리대의 축소설치를 요청한 사실, 1993. 11. 15.경에는 원고가 환지받은 토지 중 일부의 효율적 이용이 어렵다는 이유로 피고에 대해 환지예정지선의 재조정을 요청한 사실, 한편, 원고는 위 사업 기간 중 이 사건 종전토지 중 일부를 매입한 일이 있고, 1993. 5. 3.경에는 종전토지에 대한 환지예정지로 지정된 제3지구 3-2 블록 11노트 23,194 및 제4지구 4-1 블록 1노트 44,375 합계 67,569 지상에 공장 증축을 위한 사용허가를 신청하여 그 후 위 지상에 공장을 증축한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 사업 및 환지처분이 비록 위법하기는 하나 그 하자가 중대·명백하여 무효라고까지는 볼 수 없었던 점에 비추어 원고로서는 그 위법성에 관하여 쉽게 이를 판단하기 힘든 상황이었다고 보여지고, 따라서 비록 원고가 위와 같이 위 사업의 시행 과정에서 일시 이를 용인하는 듯한 태도를 취하였다고 해도 이는 위 사업 및 환지처분에 관한 이해당사자인 원고가 그로 인한 자신의 권익을 보호하고 그 피해를 최소화하기 위한 것에 불과하다고 봄이 상당한바, 이는 앞서 인정한 바와 같이 원고가 위 사업의 실시계획이 구체화되어 이를 확인하는 과정에서 원고의 공장부지 및 건물의 일부가 위 계획에 저촉되어 이를 상실 또는 철거해야 하는 등 구체적인 피해가 발생하는 것을 알게 된 1990년경부터 피고에 대하여 위 공장부지를 사업대상 또는 환지대상에서 제외시켜 줄 것을 거듭 요구하는 한편, 위 공장부지 내 사업지장물에 대한 보상금의 수령을 거부하고 원고 직원들로 하여금 공장부지 내 도로개설공사를 제지까지 하도록 하였으나 여의치 않자 결국 위 사업의 철회를 요구하는 일련의 소송을 제기한 점에 비추어 보아도 그러하다. 또한, 피고가 1990. 5.경 및 1991. 11.경 등 수차례에 걸쳐 위 사업계획에 따른 감보율의 축소나 배제 등을 요구하는 일부 주민들 및 원고의 민원에 대하여 위 사업계획의 변경 또는 공사의 중지가 불가능함을 통보한 사실에 비추어 피고가 위 사업 및 환지처분을 강행한 것이 원고의 묵인에 따른 것이었다고도 볼 수 없다(갑 제2호증의 19, 20, 22, 25, 갑 제13호증의 1 내지 8, 9의 각 기재와 위 소외 1의 증언 참조). 그렇다면 위 사업의 시행자인 피고 시장에게 그 책임이 돌아가는 이 사건 관련 법령의 적용 또는 해석상 오류로 인한 이 사건 불법행위의 성립 및 그로 인한 손해의 발생, 확대에 대해 원고에게 그 과실이 있다고 할 수 없고, 또한 원고가 그 후 위 사업 및 환지처분의 위법성을 구체적으로 알고서 이를 문제삼는 것이 신의칙에 반한다고도 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 모두 이유 없다. 마. 피고의 상계항변 (1) 마산시 (주소 17 생략) 14,074㎡는 원래 원고 소유의 종전토지의 일부로서 원고가 이를 원고 공장의 야적장으로 사용해 오다가 1995. 7. 31. 이 사건 환지처분공고에 의하여 체비지로 지정되어 위 사업의 시행자인 피고에게 그 소유권이 귀속된 이후에도 당심 변론종결일 현재까지 계속해서 원고가 이를 같은 용도로 점유·사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, 감정평가사 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 위 토지에 대한 임료 상당액은 위 환지처분일인 1995. 7. 31.부터 1995. 12. 31.까지 154일간은 총 56,708,580원으로 일일 368,237원(＝56,708,580÷154; 원 미만 버림, 이하 같다.), 1996년부터 1998년까지 3년간은 연 134,406,700원으로 일일 368,237원(＝134,406,700÷365), 1999년은 연 116,110,500원으로 일일 318,110원(＝116,110,500÷365), 2000. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지 182일간은 58,437,860원, 2000. 7. 1. 이후부터는 월 9,793,160원으로 일일 326,438원(＝9,793,160÷30)인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그렇다면 피고는 위 환지처분공고일 다음날로서 원고가 이 부분 토지에 관한 소유권 및 사용·수익권을 상실한 1995. 8. 1.부터 당심 변론종결일인 2001. 6. 15.까지 5년 319일 총 2,146일간의 위 토지에 관한 임료 상당의 부당이득반환채권(위 변론종결일 이후의 부당이득부분에 대해서는 이를 인정할 증거가 없어 위 채권액에 포함시키지 않는다; 이하 '자동채권')을 가지고 원고의 이 사건 손해배상채권과 대등액에서 상계할 수 있다 할 것인데, 피고의 자동채권과 수동채권인 원고의 위 제1 내지 4 각 손해배상채권을 각 채권의 성립일을 기준으로 법정 변제충당의 순서에 따라 이를 상계처리하면 별지 상계 계산표 기재와 같고, 따라서 원고의 이 사건 손해배상채권 중 당심 변론종결일까지의 상계 후 잔액은 원금 2,362,921,768원에 그 때까지의 지연손해금을 가산한 합계 2,364,353,352원이 된다. (2) 원고는, 이 사건 위법한 환지처분에 기한 손해배상채권은 고의의 불법행위에 기한 것이므로 이를 수동채권으로 하는 상계는 법률상 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고 시장이 이 사건 위법한 환지처분의 방법으로 위 사업을 행한 것은 구 도시계획법 제86조 및 그 시행령 제67조의 적용범위에 관한 해석상 오류에 기인하는 것으로 보이는 점, ② 피고 시장이 환지방식에 따른 사업의 시행을 원칙적으로 허용하고 있는 토지구획정리사업법 대신 굳이 구 도시계획법상의 도시계획사업으로 이 사건 사업을 계획·실시한 것은 동법 제86조 및 시행령 제67조에 기하여 환지 규정을 준용할 경우 도시계획법상의 협의취득 또는 수용절차를 생략할 수 있다고 그릇 판단하였기 때문이고, 그와 같은 오판이 없었더라면 굳이 위법한 환지방식에 기한 이 사건 사업을 추진하지 않았을 것으로 보이는 점(위 구 도시계획법의 규정에 따라 토지구획정리사업법상의 환지 규정을 준용할 경우에도 그 사업지구 내 토지소유자의 동의를 얻거나 협의취득 또는 수용의 절차를 거치지 않는 한 바로 환지처분에 의하여 그 소유권을 박탈할 수는 없다. 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다6506 판결 참조, 위 사건의 제1심에서는 이와 달리 판단하였다.), ③ 피고 시장이 이 사건 사업을 시행함에 있어서 관할 경상남도지사에게 환지방식에 기한 위 사업의 실시계획을 보고하고 그 인가까지 받은 점, ④ 이 사건 사업의 경위 및 내용과 이와 관련하여 원고가 제기한 각종 소송의 판결에서도 위 사업 실시계획의 하자가 중대, 명백하여 무효에 이를 정도는 아니고, 이에 기한 처분의 취소 또한 공공복리에 반한다는 이유로 불허한 점에 비추어 그 내용이 전혀 불합리한 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위법한 환지처분은 피고가 그 위법성에 관해 충분히 인식하면서도 고의로 이를 행하였다기보다는 위와 같은 법령의 해석 및 적용에 관한 판단착오로 말미암아 과실로 행해진 것이라고 봄이 상당하다. 그러므로 이와 달리 이 사건 손해배상채권이 고의의 불법행위에 기한 것임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 당심 변론종결일인 2001. 5. 25.까지의 손해배상금 2,364,353,352원 및 그 중 2,362,921,768원에 대하여 2001. 5. 26.부터 당심판결 선고일인 2001. 6. 15.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구(당심에서 확장된 부분 포함)는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 하는 원심판결은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소 및 당심에서 확장한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유원규(재판장) 임병렬 천대엽