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가. 보조참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하할 수 있는지 여부(적극) 나. 항소제기후 제1심법원에 제출한 항소포기서의 효력

가. 민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다. 나. 민사소송법 제365조 제1항 및 제3항 규정에 비추어 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다.

가. 민사소송법 제70조 / 나. 제365조

대법원 1952.8.19. 선고 4285행상4 판결, 1970.7.28. 선고 70누35 판결

【원고, 상고인】 박종보 소송대리인 변호사 김봉환 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 김연식 외 2인 보조참가인들 소송대리인 변호사 이재후 【원심판결】 서울고등법원 1984.2.7. 선고 83나2248 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건은 1983.6.4 종료되다. 【이 유】 상고이유 제2점을 판단한다. 원심판결은 그 이유에서 제1심판결이 1983.5.19 피고에게 송달되고 그 항소기간내인 같은 달 28 피고보조참가인들만이 제1심판결에 불복항소를 제기하였으며 그 항소기간 도과후인 같은해 6.4 피고가 항소포기서를 제1심 법원에 재출한 사실을 인정할 수 있는 바 일반적으로 항소권의 포기는 항소권이 있음이 전제가 된다 할 것이므로 위와 같은 항소기간 경과후에 제출된 위 피고 제출의 항소포기서는 그 효력을 발생할 수 없다고 보아야 할 뿐 아니라 항소권의 포기는 항소의 취하와는 달리 제1심판결에 불복하지 아니하겠다는 소극적 의사표시에 불과하여 이미 제기한 피고보조참가인들의 항소를 저지하겠다는 의사를 나타내는 것이라고는 볼 수 없다 하여 이 사건 항소는 부적법하다는 원고의 본안전항변을 배척하고 있다. 그러나 민사소송법 제70조 제2항에 의하면 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는바 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위가 허용되지 아니한다는 것은 양자가 서로 저촉될 때에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있는 것이다. 따라서 피참가인은 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다고 할 것인바, 민사소송법 제365조 제1항은 항소권의 포기는 항소제기전에는 제1심법원에 항소제기후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다고 규정하고 같은법조 제3항은 항소제기후의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다고 규정하고 있으므로 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고 제출의 이 사건 항소포기서는 기록에 편철되어 동 기록이 1983.6.4 항소법원인 원심에 접수되었음이 명백하므로 그때 이 사건 항소는 취하되어 이 사건 소송은 종료되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해하에 원고의 본안전항변을 배척하고 나아가 본안판단을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없으니 논지 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송은 이미 종료된 것이니 소송종료 선언을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석