조문
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다. [법령:형법/제27조@]
핵심 의의
본조는 이른바 '불능미수'를 규정한 것으로, 행위자가 의도한 범죄의 기수에 이르는 것이 처음부터 사실상 또는 법률상 불가능한 경우라 하더라도 행위에 '위험성'이 인정되는 한 미수범으로 처벌한다는 취지이다 [법령:형법/제27조@]. 결과발생이 가능한 경우의 장애미수(제25조)나 자발적 중지인 중지미수(제26조)와 달리, 본조는 결과발생 자체가 불가능하다는 점에서 구별되며, 결과발생이 불가능하고 위험성마저 결여된 '불능범'은 범죄가 성립하지 아니한다는 점에서 본조의 적용 밖에 놓인다 [법령:형법/제27조@].
본조의 핵심 표지는 ① '실행의 수단 또는 대상의 착오', ② '결과발생의 불가능', ③ '위험성'의 세 가지이다 [법령:형법/제27조@]. 수단의 착오란 행위자가 선택한 실행수단이 그 성질상 구성요건적 결과를 발생시킬 수 없는 경우를 말하고, 대상의 착오란 행위의 객체가 부존재하거나 그 성질상 침해될 수 없는 경우를 의미한다 [법령:형법/제27조@]. 결과발생의 불가능이란 사후적·객관적으로 보아 당해 행위로는 어떠한 사정 아래에서도 구성요건적 결과가 발생할 수 없음을 뜻하며, 단순히 우연한 사정으로 결과가 발생하지 아니한 장애미수와 구별된다 [법령:형법/제27조@].
위험성은 본조의 가벌성을 근거짓는 핵심 표지로서, 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 결과발생의 가능성을 판단하는 추상적 위험설 내지 구체적 위험설의 대립이 있으나, 어느 견해를 취하든 위험성이 인정되어야 비로소 미수범으로서의 처벌근거가 갖추어진다 [법령:형법/제27조@]. 위험성이 긍정되면 본조 본문에 따라 해당 범죄의 미수로 처벌하되, 단서에 따라 형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있다 [법령:형법/제27조@]. 이는 결과발생이 불가능하다는 사정이 행위반가치를 일정 부분 약화시킨다는 점을 양형에 반영한 것으로, 장애미수의 임의적 감경(제25조 제2항)이나 중지미수의 필요적 감면(제26조)과 비교된다 [법령:형법/제27조@].
본조는 미수범 처벌규정이 별도로 존재하는 범죄에 한하여 적용되며, 미수처벌규정이 없는 구성요건에서는 위험성이 인정되더라도 본조에 의한 처벌이 불가능하다 [법령:형법/제27조@]. 또한 본조의 '착오'는 사실의 착오(제15조)나 위법성의 착오(제16조)와 달리 결과발생의 객관적 불가능을 야기한 인식상의 오류를 가리키는 것으로, 고의 자체는 인정됨을 전제로 한다 [법령:형법/제27조@].
관련 조문
- [법령:형법/제25조@] (미수범)
- [법령:형법/제26조@] (중지범)
- [법령:형법/제28조@] (음모, 예비)
- [법령:형법/제15조@] (사실의 착오)
주요 판례
(관련 판례 없음)