조문
공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다 [법령:형법/제135조@].
핵심 의의
본조는 형법 제7장 「공무원의 직무에 관한 죄」 이외의 일반 범죄를 공무원이 직권을 이용하여 범한 경우, 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 정한 신분적 형 가중규정이다 [법령:형법/제135조@]. 가중의 근거는 공무원이 국가로부터 부여받은 직권을 사적 범죄에 전용함으로써 공무의 염결성과 국민의 신뢰를 침해한다는 점에 있으며, 이는 본장(직무에 관한 죄)에서 포섭하지 못하는 일반 범죄 영역에 대한 보충적 가중장치로서 기능한다 [법령:형법/제135조@].
적용 요건은 첫째 행위주체가 「공무원」일 것, 둘째 본장(형법 제122조 내지 제133조) 이외의 죄를 범하였을 것, 셋째 그 범행이 공무원의 「직권을 이용」하여 이루어졌을 것의 세 가지로 구성된다 [법령:형법/제135조@]. 여기서 「직권의 이용」이란 단순히 공무원의 신분이 범행의 기회·조건이 된 것만으로는 부족하고, 형식적·실질적으로 그 직무권한에 속하는 사항을 범행수단으로 사용하는 경우를 가리킨다고 해석된다 [법령:형법/제135조@]. 따라서 직무와 무관하게 신분만이 외형적으로 작용한 범행은 본조의 가중대상에서 제외된다 [법령:형법/제135조@].
법률효과로는 해당 죄에 정한 법정형의 장기·단기를 모두 2분의 1까지 가중할 수 있으며, 이는 임의적 가중이 아니라 필요적 가중사유로 새기는 것이 통설이다 [법령:형법/제135조@]. 다만 단서에 따라 「공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때」, 즉 수뢰죄·직권남용죄 등 신분범으로서 별도의 가중구성요건이 마련된 경우 또는 다른 법률에 공무원 신분에 따른 특별한 형이 규정된 경우에는 본조의 가중규정이 적용되지 아니하여 이중평가를 방지한다 [법령:형법/제135조@]. 본조는 형법 제33조의 신분범 일반이론과 결합하여 공범의 처벌범위를 정함에 있어서도 신분으로 인한 형의 가감으로 해석되며, 비신분자에게 그 가중된 형을 그대로 적용할 수 없다는 점이 도그마틱적 귀결이다 [법령:형법/제33조@][법령:형법/제135조@].
관련 조문
- [법령:형법/제33조@] (공범과 신분)
- [법령:형법/제122조@] (직무유기)
- [법령:형법/제123조@] (직권남용)
- [법령:형법/제129조@] (수뢰, 사전수뢰)
주요 판례
(관련 판례 없음)