조문
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012.12.18> [법령:형법/제299조@]
핵심 의의
본조는 폭행·협박을 수단으로 하지 아니하고 피해자가 이미 처해 있는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행에 이른 행위를 강간죄·유사강간죄·강제추행죄의 예에 따라 처벌하는 규정이다 [법령:형법/제299조@]. 보호법익은 제297조 이하의 성범죄와 동일하게 피해자의 성적 자기결정권에 있으며, 행위자가 직접 폭행·협박으로 항거를 억압하지 않았더라도 피해자의 의사결정·의사실현 능력이 결여된 상태를 이용한 경우 동일한 불법성을 인정한다는 데 의의가 있다.
"심신상실"이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 관한 정상적인 판단능력이 없는 상태를, "항거불능"이란 심신상실 이외의 사유로 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 의미하는 것으로 해석되며, 이는 일시적 사유(수면·만취·약물 등)와 지속적 사유(정신장애 등)를 포함한다 [법령:형법/제299조@]. "이용하여"의 요건은 행위자가 그러한 상태의 존재를 인식하고 이를 적극적으로 활용하여 간음·추행에 나아갔을 것을 요구하므로, 단순히 그러한 상태에서 행위가 이루어졌다는 사정만으로는 부족하다.
행위 태양에 따라 간음의 경우 제297조 강간죄의 예에 의하고, 구강·항문 등에 대한 신체 일부나 도구의 삽입행위는 제297조의2 유사강간죄의 예에 의하며, 그 밖의 추행은 제298조 강제추행죄의 예에 의하여 처벌된다 [법령:형법/제297조@] [법령:형법/제297조의2@] [법령:형법/제298조@]. 2012.12.18. 개정으로 유사강간죄가 신설되면서 본조의 준용 대상에 제297조의2가 추가되어 처벌의 공백이 메워졌다 [법령:형법/제299조@].
주관적 구성요건으로는 고의가 필요하며, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 점 및 이를 이용한다는 점에 대한 인식을 요한다. 미수범은 제300조에 의하여 처벌되고 [법령:형법/제300조@], 상습범 가중(제305조의2), 강간 등 상해·치상(제301조), 강간 등 살인·치사(제301조의2)의 결과적 가중규정 및 결합범 규정도 본조의 행위에 그대로 적용된다 [법령:형법/제301조@] [법령:형법/제301조의2@] [법령:형법/제305조의2@].
본조의 죄는 종전 친고죄였으나 2012.12.18. 형법 개정으로 친고죄 조항(구 제306조)이 폐지되어 현재는 피해자의 고소 없이도 공소제기가 가능하다. 피해자가 13세 미만이거나 신체적·정신적 장애가 있는 경우 또는 행위자가 친족관계에 있는 경우 등에는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용되어 가중처벌될 수 있다.
관련 조문
- [법령:형법/제297조@] (강간)
- [법령:형법/제297조의2@] (유사강간)
- [법령:형법/제298조@] (강제추행)
- [법령:형법/제300조@] (미수범)
- [법령:형법/제301조@] (강간등 상해·치상)
- [법령:형법/제301조의2@] (강간등 살인·치사)
- [법령:형법/제305조의2@] (상습범)
주요 판례
(관련 판례 없음)