위헌법률심판제청

관습법이 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상인지 여부(소극)

헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항, 민법 제1조

대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785)

【신 청 인】 【주 문】 이 사건 위헌법률심판 제청신청을 모두 각하한다. 【이 유】헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고 ( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 등 참조), 또한 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(法源)이 되는 것에 불과하여( 민법 제1조) 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 ( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조), 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라 할 것이다. 따라서 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법 중 ‘호주가 사망한 경우 여자에게는 상속권 및 분재청구권이 없다’는 부분에 대한 위헌법률심판의 제청을 구하는 신청인의 이 사건 신청은 부적법하다. 그러므로 이 사건 위헌법률심판 제청신청을 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수