특수공무집행방해치상등피고사건

원심에서 별도로 선고한 형을 항소심에서 단일한 선고형으로 처단할 경우

원심은 2개 사건의 각 소송사실에 관하여 이를 각 유죄로 인정하여 별도로 형을 선고하였으나, 항소심은 이에 대한 각 소송사건을 병합하여 심리하였을 뿐만 아니라 위 각 사건은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.

대법원 1976.1.27. 선고 74도3458 판결(요형 형법 제37조(32)92면 형판집 141-320)

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(사건번호 1 생략), 87고합572 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 징역형에 산입한다. 그러한 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 그가 재학하던 (학교명 생략)대학교로부터 학사징계를 받고 제적당한 사실이 있을 뿐, 동 징계사유가 폭력, 협박, 재물손괴 등 행위에 의한 것이라는 증명이 없음에도 불구하고, 이 사건 공소사실과 더불어 상습범으로 처단한 원심의 조처는 위 법 소정의 상습의 뜻을 오해한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2심은 피고인이 이사건 공소범죄 사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지 제1점은, 첫째, 이 사건 점거농성은 무계획적으로 이루어진 것으로서 사전에 공모한 사실이 없고, 둘째, 건조물에 침입한 것은 경찰의 최루탄을 피하기 위하여 한 것으로 긴급피난에 해당하고, 셋째 재산피해를 낸 것은 피고인들이 경찰의 과도한 진압에 대항하기 위한 자구책으로서 행한 것일뿐더러, 넷째 집회및시위에관한법률 중 "현저히 사회불안을 야기할 우려"라는 법문은 그 범위가 애매하여 죄형법정주의에 위배하는 것이고, 다섯째 피고인은 북괴가 주장하는 것이 무엇인지, 사회주의·공산주의가 무엇인지도 모르고 우리나라 현사회의 문제점을 해결하고자 하는 마음에서 애국학생회에 가입하였을 뿐인데도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유 제3점 및 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 한편 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유들을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 원심법원 (사건번호 1 생략)호 및 (사건번호 2 생략)호 사건의 각 공소사실에 관하여 이를 각 유죄로 인정하여 별도로 형을 선고하였으나, 당원은 이에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였을 뿐만 아니라, 위 각 사건은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 단일한 선고형으로 피고인을 처단하여야 할 것인 바, 이 점에서 별개로 선고된 원심 각 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 위 항소이유들에 대하여는 판단을 할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 각 판결을 파기하고, 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 서울형사지방법원 (사건번호 1 생략)호 사건의 판결에 기재된 피고인에 대한 범죄사실에 이어 같은 법원 (사건번호 2 생략)호 사건의 판결에 기재된 범죄사실을 연결하되, 그중 "1"을 "6"으로, "2"를 "7"로, "3"은 "8"로 각 고쳐서 표시하는 외에는 원심 각 판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1, 제3 및 판시 제6의 가, 나, 다, 판시 제8의 각 소위는 각 집회및시위에관한법률 제14조 제3항, 제3조 제1항 제4호에, 판시 제2소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에, 판시 제4소위는 폭력행위등에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제366조에, 판시 제5 소위는 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항, 제30조에, 판시 제6의 소위는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 각 해당하는 바, 판시 집회및시위에관한법률위반죄의 소정형 중 징역형을, 판시 특수공무집행방해치상죄의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 법정이 가장 중한 판시 제5의 공소외인에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 국가보안법 제14조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하고, 피고인은 제적된 학생으로서 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 학업에 전념할 것을 굳게 다짐하고 있는 점 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 소정의 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡