민법 제105조 — 임의규정

조문

법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. [법령:민법/제105조@]

핵심 의의

본조는 법령상의 규정을 그 성질에 따라 강행규정과 임의규정으로 구별하는 표지를 제시하면서, 임의규정에 대하여는 당사자의 의사가 우선함을 선언하는 사적자치 원칙의 표현이다 [법령:민법/제105조@]. 여기서 "선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정"이란 강행규정에 대비되는 개념으로서, 그 적용을 당사자의 의사에 맡기더라도 사회 일반의 이익이나 공공질서에 반하지 아니하는 규정을 의미한다 [법령:민법/제105조@]. 따라서 어떤 규정이 임의규정에 해당하는지는 당해 규정의 입법 목적, 규율 대상, 위반 시의 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

임의규정의 기능은 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째는 보충적 기능으로서, 당사자가 법률행위의 내용을 명시적으로 정하지 아니한 경우에 그 공백을 메우는 역할을 한다. 둘째는 해석 기준으로서의 기능으로서, 당사자의 의사가 불분명한 경우 합리적 의사를 추정하는 표준을 제공한다. 본조는 이러한 임의규정에 대하여 당사자가 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사가 우선한다고 규정함으로써, 사적자치 원칙(계약자유의 원칙)을 명문으로 확인하고 있다 [법령:민법/제105조@].

당사자의 "다른 의사 표시"는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 포함한다고 해석된다. 다만 강행규정에 위반되는 의사표시는 본조의 적용을 받지 아니하며, 그 효력이 부인된다. 강행규정 위반의 법률행위는 무효이고, 특히 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위는 민법 제103조에 의하여 무효가 된다 [법령:민법/제103조@]. 결국 본조는 민법 제103조와 더불어 법률행위의 효력 범위를 획정하는 기준 규정으로 기능한다.

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