민법 제108조 — 통정한 허위의 의사표시

조문

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

[법령:민법/제108조@]

핵심 의의

통정허위표시는 표의자가 상대방과 합의(통정) 하에 진의와 다른 의사를 외형상 표시하는 행위로서, 당사자 사이에서는 무효이다 [법령:민법/제108조@]. 성립요건으로는 ① 의사표시의 존재, ② 표시와 진의의 불일치, ③ 표의자의 그러한 불일치에 대한 인식, ④ 상대방과의 통정(합의)이 요구된다 [법령:민법/제108조@]. 여기서 '통정'이란 단순히 상대방이 비진의를 인식하는 것을 넘어, 진의 아닌 표시를 하기로 하는 양 당사자 사이의 합의를 의미한다는 점에서 비진의표시(제107조)와 구별된다 [법령:민법/제107조@].

제1항에 따라 통정허위표시는 당사자 사이에서 절대적·확정적으로 무효이며, 이행 전이라면 이행할 필요가 없고 이미 이행한 급부는 부당이득반환의 대상이 된다 [법령:민법/제108조@] [법령:민법/제741조@]. 다만 무효행위의 추인(제139조)이나 전환(제138조)이 인정될 여지는 있다 [법령:민법/제139조@] [법령:민법/제138조@]. 한편 통정허위표시 자체는 강행법규 위반이 아닌 한 반사회적 법률행위(제103조)로 당연히 평가되지는 않으므로, 무효를 주장하는 자는 부당이득반환청구를 할 수 있고 불법원인급여(제746조)에 해당한다고 단정할 수 없다 [법령:민법/제103조@] [법령:민법/제746조@].

제2항은 거래안전을 보호하기 위하여 무효의 대항력을 제한하는 규정으로, 통정허위표시의 외관을 신뢰하고 새로운 법률상 이해관계를 맺은 '선의의 제3자'에 대해서는 그 무효를 주장할 수 없다 [법령:민법/제108조@]. 여기의 '제3자'는 허위표시 당사자 및 그 포괄승계인 이외의 자로서, 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 자를 말한다 [법령:민법/제108조@]. '선의'는 허위표시라는 사실을 알지 못한 것을 뜻하며, 통설은 무과실까지는 요구하지 않는 것으로 본다 [법령:민법/제108조@]. 제3자의 선의는 추정되므로, 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증하여야 한다 [법령:민법/제108조@]. 또한 제3자가 일단 선의로 권리를 취득한 이상, 그로부터 다시 권리를 양수한 전득자는 자신의 선의·악의를 불문하고 보호된다는 것이 일반적 해석이다(이른바 엄폐물의 법칙) [법령:민법/제108조@].

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