민법 제361조 — 저당권의 처분제한

조문

저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다 [법령:민법/제361조@].

핵심 의의

본조는 저당권의 부종성(附從性) 중에서도 특히 처분상의 부종성을 명문으로 선언한 규정이다 [법령:민법/제361조@]. 저당권은 채권의 만족을 확보하기 위한 담보물권이므로, 그 존립과 이전은 피담보채권의 운명에 따르며 채권으로부터 독립하여 거래의 객체가 될 수 없다 [법령:민법/제361조@]. 따라서 피담보채권을 그대로 둔 채 저당권만을 분리하여 타인에게 양도하는 행위는 본조에 반하여 효력을 발생시킬 수 없고, 저당권만을 다른 채권의 담보로 제공하여 전(轉)저당과 유사한 효과를 노리는 약정 역시 허용되지 아니한다 [법령:민법/제361조@]. 반대로 피담보채권이 채권양도(민법 제449조 이하)의 방식으로 적법하게 이전되는 경우, 저당권은 수반성에 따라 양수인에게 함께 이전되므로 별도로 저당권만을 처분할 실익이 없다 [법령:민법/제449조@][법령:민법/제361조@]. 본조에서 금지되는 「분리 양도」란 채권과 저당권을 귀속주체를 달리하게 하는 일체의 처분을 의미하며, 채권의 일부 양도에 따라 저당권이 준공유 형태로 이전되는 경우와는 구별된다 [법령:민법/제361조@]. 또한 본조는 강행규정으로 해석되어 당사자의 합의에 의하여도 그 적용을 배제할 수 없으며, 이에 위반한 처분행위는 무효이다 [법령:민법/제361조@]. 다만 저당권부 채권 자체를 다른 채권의 담보로 제공하는 권리질권의 설정(민법 제348조)은 채권과 저당권의 분리에 해당하지 아니하므로 본조와 저촉되지 않는다 [법령:민법/제348조@][법령:민법/제361조@]. 본조는 저당권의 성립상 부종성(민법 제369조와의 관계에서 채권 소멸 시 저당권 소멸)과 더불어, 저당권 제도가 독립한 투자 객체로 변질되는 것을 차단함으로써 담보물권의 본질을 유지하는 기능을 수행한다 [법령:민법/제369조@][법령:민법/제361조@].

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