민법 제368조 — 공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위

조문

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

핵심 의의

본조는 동일한 채권의 담보를 위하여 수개의 부동산에 저당권이 설정된 이른바 공동저당의 실행에 있어 경매대가의 배당방법과 후순위저당권자의 보호를 규율한다 [법령:민법/제368조@]. 제1항은 동시배당의 경우 각 부동산의 경매대가에 비례하여 피담보채권의 분담액을 정하도록 함으로써, 공동저당권자의 자의적인 배당선택으로 인하여 특정 부동산의 후순위저당권자가 부당하게 불이익을 입는 것을 방지하는 데 그 취지가 있다 [법령:민법/제368조@]. 이를 동시배당에서의 안분주의(按分主義) 또는 부담안분의 원칙이라 하며, 공동저당의 목적부동산이 모두 채무자 소유인 경우에 전형적으로 적용된다 [법령:민법/제368조@].

제2항 전단은 일부 부동산만이 먼저 경매되어 이른바 이시배당(異時配當)이 이루어지는 경우, 공동저당권자는 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 우선변제받을 수 있음을 정한다 [법령:민법/제368조@]. 이는 공동저당권자가 어느 부동산이 먼저 경매에 부쳐지더라도 자신의 채권 전액에 대한 우선변제권을 확보할 수 있도록 보장하는 규정으로, 공동저당의 본질인 담보가치의 합산적 확보를 실현하는 의미를 가진다 [법령:민법/제368조@]. 이때 경매된 부동산의 후순위저당권자는 그 부동산의 매각대가가 공동저당권자에게 흡수되어 배당의 기회를 잃는 불이익을 입게 된다 [법령:민법/제368조@].

이러한 불이익을 시정하기 위하여 제2항 후단은 차순위저당권자의 대위(代位)를 인정한다 [법령:민법/제368조@]. 즉, 경매된 부동산의 차순위저당권자는 만약 동시배당이 이루어졌다면 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서, 선순위자의 지위를 대위하여 다른 부동산상의 저당권을 행사할 수 있다 [법령:민법/제368조@]. 이는 동시배당의 결과와 이시배당의 결과를 실질적으로 동일하게 조정함으로써 후순위저당권자의 합리적 기대를 보호하기 위한 법정대위(法定代位)의 일종이다 [법령:민법/제368조@]. 대위의 범위는 어디까지나 동시배당이 이루어졌을 경우의 분담액을 한도로 하며, 그 한도를 초과하여 선순위자의 지위를 행사할 수는 없다 [법령:민법/제368조@]. 본조는 강행규정으로서 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 일부 부동산의 저당권을 임의로 포기하더라도 그로 인하여 침해될 수 없는 보호의 대상이 된다 [법령:민법/제368조@].

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