민법 제438조 — 최고, 검색의 해태의 효과

조문

전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다 [법령:민법/제438조@].

핵심 의의

본조는 보통보증인이 행사한 최고·검색의 항변권(민법 제437조)에 대해 채권자가 적시에 주채무자에게 청구하거나 그 재산에 집행하지 아니함으로써 변제를 받지 못한 경우, 그 해태에 따른 위험을 채권자에게 귀속시키는 규정이다 [법령:민법/제437조@]. 즉 채권자가 보증인의 항변을 받고도 즉시 적절한 권리행사를 하지 아니한 결과 주채무자의 자력이 악화되어 변제를 받지 못한 부분이 발생한 때에는, 그 부분에 한하여 보증인의 보증채무가 소멸한다는 점에 본조의 핵심이 있다 [법령:민법/제438조@].

면책의 요건으로는 ① 보증인의 적법한 최고·검색의 항변권 행사, ② 그 항변에 응한 채권자의 권리행사 해태, ③ 해태와 변제불능 사이의 인과관계, ④ 해태가 없었더라면 변제받았을 한도가 존재할 것이 요구된다 [법령:민법/제438조@]. 따라서 단순보증이 아닌 연대보증의 경우에는 최고·검색의 항변권 자체가 인정되지 않으므로(민법 제437조 단서), 본조에 의한 면책 효과 또한 발생할 여지가 없다 [법령:민법/제437조@].

면책의 범위는 채권자가 해태하지 아니하였더라면 주채무자로부터 변제받을 수 있었을 한도로 한정되며, 그 한도 내에서 보증채무는 당연히 소멸한다 [법령:민법/제438조@]. 이는 채권자의 권리행사 해태로 인한 손해를 보증인에게 전가하지 못하도록 하여 보증인의 보충성을 실질적으로 보장하기 위한 규정으로, 보증채무의 부종성·보충성 원칙(민법 제428조, 제437조)을 구체화한 것이다 [법령:민법/제428조@] [법령:민법/제437조@]. 면책의 한도에 관한 입증책임은 면책을 주장하는 보증인이 부담한다 [법령:민법/제438조@].

본조는 임의규정으로 해석되므로 당사자가 보증계약에서 본조의 적용을 배제하거나 변경하는 약정을 할 수 있으며, 연대보증 약정이 그 전형적인 예에 해당한다 [법령:민법/제437조@]. 또한 본조에 따른 면책은 보증인의 항변권 행사를 전제로 하므로, 보증인이 항변을 행사하지 않은 채 채권자가 곧바로 보증인에게 청구한 경우에는 본조가 적용되지 아니한다 [법령:민법/제437조@] [법령:민법/제438조@].

주요 판례

(현재까지 본조와 직접 관련된 등록 판례 없음)

민법 제438조 최고, 검색의 해태의 효과

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