조문
재혼한 여자가 해산한 경우에 제844조의 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. <개정 2005.3.31> [법령:민법/제845조@]
핵심 의의
본조는 재혼한 여자가 출산한 자에 관하여 친생추정이 중복되어 부(父)를 정할 수 없는 경우에 법원의 재판으로 부를 확정하도록 하는 이른바 「부를 정하는 소」의 실체법적 근거이다. 민법 제844조는 혼인 중 포태한 자를 부(夫)의 자로 추정하고, 혼인성립의 날부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자를 혼인 중 포태한 것으로 추정하는바, 여자가 전혼관계 종료 후 곧바로 재혼하여 해산한 경우 전 남편과 후 남편 양쪽의 친생추정이 중첩될 수 있다 [법령:민법/제844조@]. 이러한 추정의 경합을 친생추정의 일반 법리만으로는 해소할 수 없으므로, 본조는 법원의 형성적 재판에 의하여 부를 결정하도록 한 것이다.
본조의 적용 요건은 ① 여자가 재혼하였을 것, ② 재혼 후 해산하였을 것, ③ 제844조의 추정에 의하여서는 부를 정할 수 없는 추정의 경합이 존재할 것이다. 본조에 의한 결정은 추정의 경합이라는 특수한 사정 아래에서 부자관계를 형성·확정하는 것이므로, 추정 자체가 미치지 아니하거나 친생부인의 소·친생자관계부존재확인의 소에 의하여야 할 영역과는 적용국면을 달리한다. 청구권자는 「당사자」로 규정되어 있으나, 가사소송법은 자(子), 모, 모의 배우자 또는 모의 전 배우자를 당사자로 하여 부를 정하는 소를 제기할 수 있도록 절차를 구체화하고 있다 [법령:가사소송법/제27조@]. 본조에 따른 재판은 형성판결로서 그 확정에 의하여 비로소 부자관계가 창설적으로 정하여지며, 그 효력은 대세적 효력을 가진다. 2005.3.31. 개정은 호주제 폐지에 따른 표현 정비의 일환으로 이루어진 것이며, 추정 경합 시 법원의 결정에 의한다는 본조의 규율 구조 자체에는 변경이 없다.
관련 조문
- [법령:민법/제844조@] (남편의 친생자의 추정)
- [법령:민법/제846조@] (자의 친생부인)
- [법령:민법/제847조@] (친생부인의 소)
- [법령:가사소송법/제27조@] (부를 정하는 소)
주요 판례
(관련 판례 없음)