민법 제138조 — 무효행위의 전환

조문

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다 [법령:민법/제138조@].

핵심 의의

무효행위의 전환은 본래 의욕한 법률행위가 무효이더라도 일정한 요건 아래 다른 법률행위로서의 효력을 인정함으로써 당사자의 사적 자치와 거래의 의사를 가급적 존중하려는 제도이다 [법령:민법/제138조@]. 그 요건은 ① 본래 의욕한 법률행위가 무효일 것, ② 그 무효인 행위가 다른 유효한 법률행위의 성립·효력 요건을 모두 구비할 것, ③ 당사자가 무효임을 알았더라면 그 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 것이다 [법령:민법/제138조@]. 여기서 셋째 요건은 당사자의 현실적 의사가 아니라 무효를 가정하였을 때 인정되는 가정적 의사로서, 거래관행과 신의칙에 비추어 합리적으로 추단되어야 한다 [법령:민법/제138조@]. 무효의 원인이 강행규정 위반이나 사회질서 위반(제103조)인 경우에는 전환이 허용되는 다른 법률행위 또한 그러한 무효원인을 회피·잠탈하는 것이어서는 안 된다 [법령:민법/제103조@][법령:민법/제105조@]. 전환은 요식행위와 불요식행위 사이에서도 문제되는데, 방식 흠결로 무효인 요식행위가 동일한 경제적 목적을 가진 불요식행위로 전환되는 것은 비교적 넓게 인정되나, 그 반대 방향의 전환은 방식주의의 취지상 제한된다 [법령:민법/제138조@]. 무효행위의 추인(제139조)이 새로운 법률행위로서 장래에 향하여 효력을 부여하는 제도인 데 반하여, 본조의 전환은 별도의 의사표시 없이 처음의 무효행위 자체에 다른 법률행위로서의 효력을 부여한다는 점에서 구별된다 [법령:민법/제138조@][법령:민법/제139조@]. 일부무효의 법리(제137조)가 동일한 법률행위 내부의 효력 유지에 관한 문제라면, 본조는 법률행위의 종류 자체를 달리 평가한다는 점에서 차이가 있다 [법령:민법/제137조@][법령:민법/제138조@]. 본조는 임의규정으로서 당사자가 전환을 배제하는 의사를 명백히 한 때에는 적용되지 아니한다 [법령:민법/제105조@][법령:민법/제138조@].

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(관련 판례 없음)

민법 제138조 무효행위의 전환

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