민법 제428조의1 — 보증의 방식

조문

제428조의1(보증의 방식)

① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.

② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.

③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.

핵심 의의

본조는 2015년 민법 일부개정에 따라 신설된 규정으로, 보증계약에 관하여 종래 인정되던 낙성·불요식성 원칙을 깨뜨리고 서면방식을 효력요건으로 요구하는 강행적 형식주의를 도입한 점에 그 핵심이 있다 [법령:민법/제428조의1@]. 제1항은 보증의 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시될 것을 요구함으로써, 보증인이 자신의 채무부담의사를 신중하게 확인하도록 하는 경고기능(Warnfunktion)과 보증의 존재 및 범위에 관한 증거기능을 동시에 수행하도록 하고 있다 [법령:민법/제428조의1@]. 제1항 단서는 전자문서·전자서명 등 전자적 형태로 표시된 보증의 의사표시에 대하여 효력을 부정하는 특칙을 두고 있는바, 이는 신중성 확보라는 입법목적이 전자적 의사표시만으로는 충분히 담보되지 아니한다는 입법자의 판단에 근거한 것이다 [법령:민법/제428조의1@]. 다만 「보증인 보호를 위한 특별법」상의 보증이나 「전자문서 및 전자거래 기본법」 등과의 적용관계는 각 특별법의 규율에 따른다 [법령:민법/제428조의1@]. 제2항은 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 동일한 서면방식을 요구하여, 사후적 채무가중 또는 보증범위 확장에 의한 보증인의 불측의 손해를 방지하고자 한다 [법령:민법/제428조의1@]. 여기서 ‘불리한 변경’이란 채무액의 증액, 변제기의 단축, 이율의 인상, 담보의 축소 등 보증인의 책임을 새로이 가중시키는 일체의 변경을 의미하는 것으로 해석되며, 보증인에게 유리하거나 중립적인 변경에는 본항이 적용되지 아니한다 [법령:민법/제428조의1@]. 제3항은 방식 위반의 효과를 일률적으로 무효로 관철할 경우 발생할 수 있는 부당한 결과를 조정하기 위한 규정으로, 보증인이 임의로 보증채무를 이행한 경우 그 이행한 한도 내에서는 형식 하자를 이유로 한 무효 주장을 차단한다 [법령:민법/제428조의1@]. 이는 보증인이 자신의 의사로 채무를 변제한 이상 더 이상 형식주의에 의한 보호의 필요가 없으며, 이미 수령한 채권자의 신뢰 또한 보호되어야 한다는 형평의 원리를 반영한 것이다 [법령:민법/제428조의1@]. 본조는 강행규정으로서 당사자의 합의로 그 적용을 배제할 수 없고, 방식을 결한 보증계약은 제3항의 예외에 해당하지 않는 한 절대적으로 무효이다 [법령:민법/제428조의1@].

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